（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2009）二中民初字第10988号判决书。
二审判决书：北京市高级人民法院（2011）高民终字第846号判决书。

2.案由：侵犯商标权、不正当竞争纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：北京开心人信息技术有限公司（以下简称开心人公司），住所地：北京市海淀区西四环北路63号馨雅大厦306室。
法定代表人：程某，董事长。
委托代理人：李云德，北京市柴傅律师事务所律师。
委托代理人：王伟，北京市重光律师事务所律师。
被告（被上诉人）：北京千橡互联科技发展有限公司（以下简称千橡互联公司），住所地：北京市朝阳区北三环东路8号静安中心23层。
法定代表人：刘某，总经理。
委托代理人：张海若，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人：李文娜，北京市英岛律师事务所律师。
被告（被上诉人）：北京千橡网景科技发展有限公司（以下简称千橡网景公司），住所地：北京市石景山区实兴东街11号北楼B1011室。
法定代表人：杨某，总经理。
委托代理人：滕德京，北京市英岛律师事务所律师。
委托代理人：张海若，北京市金杜律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘薇；代理审判员：周晓冰、韩羽枫。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张冰；代理审判员：刘晓军、谢甄珂。

6.审结时间
一审结案时间：2010年10月26日。
二审结案时间：2011年4月11日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2008年3月，原告创办了“开心网”（kaixin001.com），原告同时拥有“开心”文字注册商标专用权，由于“开心网”创意独特，开通不久就在网络上引起强烈反响，全球排名在几个月内就逼近新浪、搜狐、网易等老牌网站，成为一个崭新的知名网站，具有很高的商业价值。2008年10月，原告从很多媒体中看到关于“山寨版开心网”的报道，于是展开调查，发现被告千橡互联公司于2008年10月14日也开通了同一名称的“开心网”（kaixin.com），该网站的网站名称、服务功能、服务对象、服务内容与原告网站完全相同，使网民难辨真假，导致原告注册用户上升趋势明显减缓，大量潜在用户流失，原告合法利益遭受巨大损失。2009年5月11日，被告千橡互联公司将“开心网”（kaixin.com）的《电信与信息服务业务经营许可证》持有人变更为被告千橡网景公司。原告认为，原告的“开心网”（kaixin001.com）系知名网站，二被告的行为共同侵犯了原告的注册商标专用权，同时二被告的行为违反了公平诚信的商业原则，构成了不正当竞争，故诉至法院，请求判令：（1）二被告停止使用“开心网”及与“开心网”近似的名称作为网站名称；（2）二被告停止使用“kaixin.com”域名；（3）二被告连带赔偿原告经济损失1 000万元；（4）二被告在新浪网、《京华时报》、《北京晚报》、《光明日报》上公开赔礼道歉；（5）二被告承担全部诉讼费用。

2.被告辩称
被告千橡互联公司辩称：第一，“开心网”（kaixin.com）的服务类别与原告“开心”文字注册商标核准的服务类别不近似，被告千橡互联公司未侵犯原告的注册商标专用权；被告千橡互联公司已经向国家工商行政管理总局商标局提出撤销原告“开心”文字注册商标的申请，本案应中止审理。第二，原告不能举证证明原告“开心网”（kaixin001.com）于2008年10月之前已经知名；“开心网”作为网站名称缺乏显著性，不能作为知名服务的特有名称予以保护；原告在本案主张“开心”文字注册商标专用权，即不能同时将“开心网”作为知名服务的特有名称予以保护。第三，被控侵权的“开心网”（kaixin.com）的经营主体已由被告千橡互联公司变更为千橡网景公司，被告千橡互联公司并非本案适格主体。第四，“开心网”（kaixin.com）业绩是被告千橡互联公司巨额投入和辛苦经营的结果，与网站名称并无关联，原告的索赔请求缺乏依据。综上，请求驳回原告的所有诉讼请求。
被告千橡网景公司辩称：第一，“开心网”（kaixin.com）的服务类别与原告“开心”文字注册商标核准的服务类别不近似，被告千橡网景公司未侵犯原告的注册商标专用权；被告千橡互联公司已经向国家工商行政管理总局商标局提出撤销原告“开心”文字注册商标的申请，本案应中止审理。第二，被告千橡互联公司受让“kaixin.com”域名早于原告受让“开心”文字注册商标的时间，原告对“开心”不享有合法有效的在先权利，二被告使用“kaixin.com”域名的行为不构成侵权和不正当竞争；“开心网”（kaixin.com）没有仿冒原告网站主页的行为，原告主张的内容不构成知名服务的特有装潢，二被告的行为没有侵犯原告“知名服务的特有装潢”，不构成不正当竞争；开心网名称、SNS网站形式、网页模板已进入共有领域；原告在本案中不能同时主张“开心”文字注册商标专用权和知名服务特有名称权。第三，被告千橡网景公司接管“开心网”（kaixin.com）是善意的，判令停止使用“kaixin.com”域名将损害被告千橡网景公司的利益；原告要求被告千橡网景公司赔礼道歉、赔偿损失的诉讼请求没有依据；被告千橡互联公司与被告千橡网景公司是独立的法人，二者前后运营“开心网”（kaixin.com），没有实施过共同行为，不应承担连带责任。第四，即便“开心网”（kaixin.com）的网站名称和域名对原告的权利造成了损害，停止“开心网”（kaixin.com）网站名称和域名的使用也过于严苛，不符合相关法律精神，原告的诉求是滥用知识产权保护、妨碍网站行业竞争的行为。综上，请求驳回原告的所有诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：1996年4月21日，经国家工商行政管理局商标局核准，四川国光实业公司获得了“开心”文字注册商标专用权，注册号为第833997号，核准服务项目为第42类：餐馆、自助餐、快餐馆、旅馆、招待所、假日野营服务（住宿）、保健、理疗、护理（医务）、疗养院、公共卫生浴室、保健浴室、按摩、理发店、美容院、爱畜饲养、庭院风景布置、知识产权咨询、安全咨询、夜间警卫、护卫队、技术研究、化妆品研究、材料测试、印刷、胶印、照相排版、包装设计、服装设计、翻译、计算机出租、陪伴、摄影、职业指导、眼镜行、婚姻介绍所。2008年12月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给开心人公司。该商标有效期至2016年4月20日。
2009年10月23日，千橡互联公司以连续三年停止使用为由，向国家工商行政管理总局商标局申请撤销开心人公司的“开心”文字注册商标。2009年12月3日，国家工商行政管理总局商标局受理了上述申请。
2008年3月，开心人公司开通了社交网站（Social Network Site）“开心网”（kaixin001.com），提供社会性网络服务（Social Networking Services），即帮助人们建立社会性网络的互联网应用服务。2008年9月10日，北京市通信管理局颁发了《电信与信息服务业务经营许可证》（京ICP证080482号），该证记载：经营单位名称：开心人公司；网站名称：开心人；网址：www.kaixin001.com。
开心人公司认为其运营的“开心网”（kaixin001.com）自2008年5月起已经知名。为证明上述主张，开心人公司提交了：（1）百度网站搜索“开心网”的结果，证明在2008年10月前，“开心网”（kaixin001.com）被网络媒体报道1 730次。（2）“开心网”（kaixin001.com）、新浪网、搜狐网、网易在Alexa网站的世界排名及比对结果，证明“开心网”（kaixin001.com）在Alexa网站的世界排名已在100位左右。（3）“开心网”（kaixin001.com）及其创始人程炳皓的获奖资料。（4）截至2008年10月，开心网注册用户已达750多万。（5）国内外媒体对“开心网”（kaixin001.com）的报道。
2008年10月16日，千橡互联公司受让取得“kaixin.com”域名，2008年10月，千橡互联公司开通了社交网站“开心网”（kaixin.com），提供社会性网络服务。2009年3月18日，北京市通信管理局颁发了《电信与信息服务业务经营许可证》（京ICP证041489号），该证记载：经营单位名称：千橡互联公司；网站名称及网址：邀发短信网，www.18dx.com；猫扑网，www.mop.com；嘟嘟网，www.dudu.com；友友觅网，www.uume.com；魔兽世界中国网，www.wowar.com；DONEWS，www.donews.com；校内网，www.xiaonei.com；真开心网，www.kaixin.com。
2009年3月29日，云科技网（yunkeji.com）刊载了《对陈一舟失望：山寨版开心网疯狂的垃圾邮件》；2009年4月2日，酷勤网（kuqin.com）刊载了《千橡开心网狂发垃圾邮件，被指“骚扰网”》；2009年4月13日，站长网（admin5.com）刊载了《开心网进行垃圾邮件推广遭质疑》；2009年7月24日，315热线网（315rx.com）刊载了《投诉开心网，擅自使用用户MSN 等发送垃圾邮件》的文章；网易论坛指出因千橡旗下“开心网”（kaixin.com）频频向用户信箱发送提醒注册的垃圾邮件遭到许多网友的抗议；2009年7月29日，中央电视台对“开心网”（kaixin.com）等网站涉足“黑帮”网络游戏“教父”进行了曝光，后该游戏被文化部相关部门查处并予以关停。
2009年5月11日，北京市通信管理局颁发了《电信与信息服务业务经营许可证》（京ICP证090254号），该证记载：经营单位名称：千橡网景公司；网站名称：校内网、真开心网；网址：www.xiaonei.com、www.kaixin.com。
2009年10月10日，千橡网景公司股东会议决定：（1）变更股东：同意千橡互联公司在千橡网景公司的100%全部股权转让给北京千橡天成科技发展有限公司。（2）修改章程：将“由千橡互联公司出资设立千橡网景公司”修改为“由北京千橡天成科技发展有限公司设立千橡网景公司”。
开心人公司主张千橡互联公司、千橡网景公司实施的侵权行为包括：在运营的“开心网”（kaixin.com）网站名称中使用“开心”字样，属于在类似服务上使用“开心”文字注册商标的行为，侵犯了“开心”文字注册商标专用权，“开心网”（kaixin.com）网站名称同时构成了对“开心网”（kaixin001.com）知名服务特有名称“开心网”的仿冒，构成了不正当竞争；使用“kaixin.com”域名，属于在类似服务上使用“开心”文字注册商标，侵犯了“开心”文字注册商标专用权，同时构成对“开心网”（kaixin001.com）知名服务特有名称“开心网”、“kaixin001.com”知名域名的仿冒，构成不正当竞争；在运营的“开心网”（kaixin.com）网站首页使用苹果笑脸与“开心网”文字组合标志，构成对“开心网”（kaixin001.com）网站首页星形笑脸与“开心网”文字组合标志知名服务的特有装潢的仿冒，构成不正当竞争。
开心人公司主张千橡互联公司、千橡网景公司的上述侵权行为造成的后果为：“开心网”（kaixin.com）运营黑帮游戏、发垃圾邮件，导致公众对“开心网”（kaixin001.com）的评价降低，造成巨大商誉损失；“开心网”（kaixin.com）与“开心网”（kaixin001.com）争夺客户，导致开心人公司巨大经济损失。
本案审理中，开心人公司提交了“开心网”（kaixin001.com）自开通以来至2009年8月的广告合同，证明截至2009年8月底，开心人公司运营“开心网”（kaixin001.com）获得的广告收入总额为34 483 636元。开心人公司主张千橡互联公司、千橡网景公司给其造成的损失为：“开心网”（kaixin001.com）广告收入（34 483 636元）÷“开心网”（kaixin001.com）注册用户数（53 449 925）ד开心网”（kaixin.com）注册用户数（35 062 650）+“开心网”（kaixin001.com）在百度发广告损失（900 000元）=23 520 942元，开心人公司在本案中主张1 000万元赔偿。
上述事实有下列证据证明：
1.开心人公司提交的商标注册证书、获奖证书、媒体报道、公证书、网站页面打印件、广告销售明细。
2.千橡互联公司、千橡网景公司提交的国际域名注册证书、电信与信息服务业务经营许可证、公证书、媒体报道。
3.双方当事人陈述。

（四）一审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：开心人公司受让取得“开心”文字注册商标，其对该商标享有的专用权受到我国商标法的保护，未经开心人公司的许可，他人不得在同一服务或类似服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标。本案中，千橡互联公司和千橡网景公司虽然在其经营的社交网站中使用了“开心网”标识和“kaixin.com”域名，提供社会性网络服务，但鉴于该服务类别与涉案“开心”文字注册商标核准的服务类别不相同，亦不近似，故千橡互联公司和千橡网景公司的上述行为并未侵犯开心人公司的注册商标专用权。开心人公司主张千橡互联公司和千橡网景公司上述行为侵犯其注册商标专用权的主张，依据不足，本院不予支持。同时，鉴于本院未认定千橡互联公司和千橡网景公司的行为侵犯开心人公司的注册商标专用权，千橡互联公司和千橡网景公司以已向国家工商行政管理总局商标局申请撤销开心人公司的“开心”文字注册商标为由，请求中止审理本案的请求，本院亦不予支持。
根据开心人公司提供的相关证据，本院认定，社交网站“开心网”（kaixin001.com）于2008年3月开通后，用户数量迅速扩张，并在较短时间内得到了网络用户和业界认可。开心人公司通过“开心网”（kaixin001.com）提供的社会性网络服务在2008年3月之后的较短期间，即已构成知名服务，该网站名称作为网络用户识别该服务的最重要途径，成为了该知名服务的特有名称，受到我国反不正当竞争法的保护。千橡互联公司作为互联网业界具有一定影响力的公司，在明知开心人公司通过“开心网”（kaixin001.com）提供的社会性网络服务已构成知名服务的情况下，于2008年10月始，使用该知名服务的特有名称“开心网”作为网站名称，在相同行业和领域中向公众提供社会性网络服务，使网络用户对二者提供的服务产生混淆，千橡互联公司的上述行为具有主观过错，违反了诚实信用原则，构成了不正当竞争，应承担相应的法律责任。此外，千橡互联公司明知其所经营的“开心网”（kaixin.com）涉嫌侵权，仍在纠纷处理过程中，将该网站交由其全资子公司千橡网景公司经营，同时，在本案审理过程中，千橡互联公司未及时向本院告知上述与本案审理具有重大关联的事实，致使本案审理期间延长。本院据此认定，千橡网景公司在受让“开心网”（kaixin.com）后，在其经营过程中使用开心人公司知名服务的特有名称“开心网”的行为，亦具有主观过错，构成了不正当竞争，应承担相应的法律责任。
本案中，开心人公司还主张使用“kaixin.com”域名系对“开心网”知名服务特有名称、“kaixin001.com”知名域名的仿冒，构成不正当竞争。对此本院认为，“开心网”之所以被认定为开心人公司知名服务的特有名称，是由于在当前的网络环境下，相比域名而言，网站名称是网络用户识别网络服务及区别不同的网络服务的更重要、更基本的方式和途径。本案中，“kaixin.com”域名、“开心网”名称与“kaixin001.com”域名之间虽具有一定关联，但仍有一定差异，在通常情况下，单纯基于上述关联，不足以导致网络用户对经营者提供的不同网络服务产生误认，故本院认定，千橡互联公司和千橡网景公司使用“kaixin.com”域名的行为，不是对“开心网”知名服务特有名称、“kaixin001.com”域名的仿冒行为，不构成不正当竞争。开心人公司的上述主张，依据不足，本院不予支持。
此外，开心人公司还主张千橡互联公司和千橡网景公司在网站首页使用苹果笑脸与“开心网”文字组合标志，构成对“开心网”（kaixin001.com）网站首页星形笑脸与“开心网”文字组合标志知名服务的特有装潢的仿冒，构成不正当竞争。对此本院认为，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为我国反不正当竞争法所称的“装潢”。开心人公司所主张的网站首页星形笑脸与“开心网”文字组合标志，系该网站名称图标，并非我国反不正当竞争法所称的装潢。故开心人公司的上述主张，依据不足，本院不予支持。
综上，开心人公司主张千橡互联公司和千橡网景公司在其运营的“开心网”（kaixin.com）中，使用“开心网”作为网站名称，系在同业竞争中，使用开心人公司提供的知名社会性网络服务的特有名称的行为，构成了不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，该主张理由正当，本院予以支持。关于停止侵权的方式问题，本院虽确认涉案“开心网”（kaixin.com）网站的登记经营者已从千橡互联公司变更为千橡网景公司，但考虑到本案的具体情况，为有效保护权利人的合法权益，制止侵权行为，本院将对本判决生效后千橡互联公司和千橡网景公司的行为一并予以规制。关于赔偿损失的问题，开心人公司虽提出了计算方式，但该计算方式未考虑开心人公司运营“开心网”（kaixin001.com）的成本投入，此外，单纯根据本院认定的侵权行为，难以认定“开心网”（kaixin.com）的所有用户均为“开心网”（kaixin001.com）损失的用户，以及“开心网”（kaixin.com）的所有用户可以产生与提供知名社会性网络服务的“开心网”（kaixin001.com）网站用户相同的收益。故本院对开心人公司提供的损失计算方式不予采信，本院将综合千橡互联公司、千橡网景公司涉案侵权行为的方式、期间、规模、后果及主观过错程度等因素，综合酌定侵权赔偿数额。同时，本院虽确认涉案“开心网”（kaixin.com）的登记经营者已从千橡互联公司变更为千橡网景公司，且目前二主体已无投资关联，但千橡互联公司和千橡网景公司在变更“开心网”（kaixin.com）登记经营者过程中，均具有主观过错，本院认为，考虑到本案的具体情况，开心人公司主张应由千橡互联公司与千橡网景公司共同赔偿其因侵权造成的经济损失的主张，理由正当，本院予以支持。
此外，开心人公司主张千橡互联公司和千橡网景公司应承担赔礼道歉的民事责任，本院认为，根据本案查明的事实，虽然千橡互联公司在经营“开心网”（kaixin.com）过程中，存在一些不妥行为，但网络公众根据相关信息可以判断该行为的实施主体为千橡互联公司，而非开心人公司，上述行为并未直接对开心人公司的商誉造成损害。故开心人公司要求千橡互联公司和千橡网景公司承担公开赔礼道歉的民事责任的主张，依据不足，本院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十一条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第（二）项、第二十条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，作出如下判决：
1.北京千橡互联科技发展有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司自本判决生效之日起，不得在提供社会性网络服务中使用与北京开心人信息技术有限公司的知名服务的特有名称“开心网”相同或近似的名称。
2.北京千橡互联科技发展有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿北京开心人信息技术有限公司经济损失四十万元。
3.驳回北京开心人信息技术有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费81 800元，由北京开心人信息技术有限公司负担21 800元（已交纳），由北京千橡互联科技发展有限公司、北京千橡网景科技发展有限公司共同负担60 000元（于本判决生效后七日内交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称
开心人公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决第二项、第三项，判令千橡互联公司和千橡网景公司停止使用“kaixin.com”域名并在新浪网、《京华时报》、《北京晚报》、《光明日报》上公开赔礼道歉，改判千橡互联公司和千橡网景公司赔偿开心人公司经济损失1 000万元。开心人公司的主要上诉理由是：1）原审法院认定千橡互联公司和千橡网景公司使用“开心网”名称进行网站服务与“开心”注册商标核定的服务不相同、不类似，使用“kaixin.com”域名不足以导致网络用户产生误认，未认定千橡互联公司和千橡网景公司具有恶意，未认定“kaixin.com”网站的所有用户均为“开心网”（kaixin001.com）损失的用户，认定千橡互联公司和千橡网景公司假冒“开心网”运营黑帮游戏未对开心人公司的商誉造成损害，均属认定事实错误。2）千橡互联公司和千橡网景公司假冒“开心网”主观恶意明显，客观上使开心人公司损失了2 000多万用户，而法院只判赔40万元，数额过低，根本无法弥补开心人公司的损失，也不利于对互联网行业从业人员起到警示作用。
（2）被上诉人（原审被告）辩称
千橡互联公司和千橡网景公司均服从原审判决。

2.二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理查明：原审法院查明的事实清楚，并有经庭审质证的开心人公司提交的商标注册证书、获奖证书、媒体报道、《电信与信息服务业务经营许可证》、公证书、网站页面打印件、广告销售明细，千橡互联公司、千橡网景公司提交的国际域名注册证书、《电信与信息服务业务经营许可证》、公证书、媒体报道，以及当事人的陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对原审法院查明的事实予以确认。
另查明：各方当事人均认可“kaixin001.com”域名的注册时间晚于“kaixin.com”域名的注册时间。本院诉讼中，开心人公司认可目前尚无评估互联网价值的成型公式。开心人公司明确其主张的服务类似，是指千橡互联公司和千橡网景公司运营“开心网”（kaixin.com）的行为属于《类似商品和服务区分表》第42类4 220类似群组中的“替他人创建和维护网站；托管计算机站（网站）”，与其注册商标“开心”核定的“计算机出租”构成类似服务。
上述事实，有庭审笔录在案佐证。

3.二审判案理由
北京市高级人民法院认为：根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。本案中，开心人公司主张千橡互联公司和千橡网景公司提供的涉案服务属于“替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）”，与其“开心”注册商标核定服务中的“计算机出租”均属《类似商品和服务区分表》第42类服务中的4 220类似群组。但根据查明的事实可知，千橡互联公司和千橡网景公司使用“开心网”标识、“kaixin.com”域名从事的是帮助互联网用户建立社会性网络的互联网应用服务，而非“替他人创建和维护网站、托管计算机站（网站）”，该服务与第42类服务中4 220类似群组的计算机出租等计算机编程及相关服务相比，在服务的目的、内容、方式、对象等方面存在较大差异，不会使相关公众对服务提供者产生混淆、误认。因此，原审法院关于千橡互联公司和千橡网景公司使用“开心网”标识、“kaixin.com”域名所提供的社会性网络服务与“开心”注册商标核定的服务类别不相同、不类似的认定并无不当。开心人公司有关原审法院就此所作认定错误的上诉理由，依据不足，不能成立。
《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合下列各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”根据上述规定可知，被告注册域名的行为被认定为侵权或不正当竞争的前提是被告的域名晚于原告的域名。本案中，首先，开心人公司“kaixin001.com”域名的注册时间晚于“kaixin.com”域名的注册时间，故千橡互联公司和千橡网景公司受让并使用“kaixin.com”域名的行为不符合上述规定中应当被认定为侵权或不正当竞争的条件。其次，由于“开心网”是开心人公司知名网站的名称，千橡互联公司和千橡网景公司的侵权行为具体表现是将“kaixin.com”域名设置为指向与开心人公司知名网站名称相同的“开心网”，导致互联网用户对涉案网站发生混淆的原因也是千橡互联公司和千橡网景公司将其域名“kaixin.com”指向“开心网”。所以，在原审法院已经判令千橡互联公司和千橡网景公司不得在提供社会性网络服务中使用与开心人公司知名网站名称“开心网”相同或近似的名称的情况下，“kaixin.com”域名与开心人公司知名网站名称“开心网”的关联已经断开，千橡互联公司和千橡网景公司根据原审判决的内容使用“kaixin.com”域名不会再导致互联网用户产生混淆、误认，原审判决已足以消除互联网用户对涉案两家“开心网”所产生的混淆、误认后果。因此，千橡互联公司和千橡网景公司注册和使用“kaixin.com”域名的行为本身并不构成不正当竞争。在千橡互联公司和千橡网景公司使用“kaixin.com”域名不构成侵权或不正当竞争条件的情况下，原审法院不再就主观过错作出认定并无不当。开心人公司据此所提上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
虽然因千橡互联公司和千橡网景公司将开心人公司知名服务的特有名称“开心网”作为网站名称，在相同行业和领域中向公众提供社会性网络服务会导致网络用户产生混淆，但开心人公司提交的相关网站刊登的文章中有使用“千橡开心网”的情况，由此可见，实际存在着能够区分涉案两家“开心网”的网络用户。而且，开心人公司提交的证据尚不足以证明“开心网”（kaixin.com）的所有用户均为“开心网”（kaixin001.com）损失的用户。因此，原审法院就此所作认定正确。开心人公司就此提出的上诉理由，缺乏事实依据，本院亦不予支持。
就开心人公司提出的“开心网”（kaixin.com）运营“黑帮”网络游戏造成其商誉损害的上诉理由，因相关行为已由有关部门作出处理，且千橡互联公司和千橡网景公司已就相关行为公开致歉，故网络用户根据相关的信息可以对该行为的实施主体作出判断。原审法院关于该行为并未直接对开心人公司的商誉造成损害的认定正确。开心人公司该项上诉理由，依据不足，不能成立。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款的规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。就本案的赔偿数额，虽然开心人公司提出了具体的计算公式，但因开心人公司认可目前业界尚无评估互联网用户价值的方法，现有证据又不足以证明“开心网”（kaixin.com）的全部注册用户数均系“开心网”（kaixin001.com）损失的用户数，故该计算方法因存在不确定项而无法计算。所以，在开心人公司提交的证据难以证明其实际损失，也难以证明千橡互联公司和千橡网景公司侵权获利的情况下，原审法院综合考虑涉案侵权行为的方式、期间、规模、后果及主观过错程度等因素酌定的40万元的赔偿数额尚属合理，应予维持。开心人公司关于原审法院确定的赔偿数额过低的上诉理由，证据不足，本院不予支持。

4.二审定案结论
北京市高级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案被称为国内社交网站第一案，在国内网民中产生了较大影响。社交网站这种新兴的网络服务形式在我国的快速发展过程中，出现了多个服务商在服务功能、服务对象、服务内容甚至网站设计方面相近似的情况。本案原告同时以知名服务的特有名称、知名域名、知名服务的特有装潢为依据主张不正当竞争，对几种不正当竞争行为的区分认定就成为了本案的焦点问题。
第一，擅自使用知名服务特有名称行为的认定。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项将擅自使用知名商品特有名称的行为确定为不正当竞争行为。那么何为擅自使用知名商品特有名称的行为，以及本案中使用相同的网站名称是否应被认定为《反不正当竞争法》中规定的擅自使用知名商品特有名称的行为，笔者认为应考虑以下几个要件：
1.属于“知名商品”。
对“知名商品”的定义，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》作出了规定，即在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。具体来说，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断，且原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
根据上述规定，知名商品应以“相关公众”的认识为衡量标准，相关公众应是指与该商品有交易关系的特定的购买者。知名商品不经过注册，完全是市场竞争的产物，而不同商品的市场特点和竞争状况不尽相同，脱离特定的市场就失去了认定知名商品的意义。因此判断是否知名商品并不以大多数消费者知晓该商品为必要，而是以商品在相关的市场领域中有较高的知名度为条件。
在本案中，原告提供的是一种社交性网络服务，按照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第三款的规定，服务属于该法中的“商品”。原告以搜索结果、网站排名、获奖情况、用户数量、媒体报道等多方面证据证明了其在相关公众——网络用户和互联网业界的知名度，足以证明其所提供的属于知名服务。
2.名称为知名商品所“特有”。
与“知名商品”的定义相比，《中华人民共和国反不正当竞争法》及司法解释都没有强调知名商品名称中“特有”的重要性。事实上，知名商品的名称并不一定为其特有，所以即便已经按照上述规则认定了知名商品，还需认定该名称为特有名称，才能给予其相应的法律保护。
对知名商品名称的“特有”可作以下理解：一是在相关市场内在先独立使用，与“知名商品”的界定相同，“特有”的界定也应在相关市场内的同类商品上进行才有意义；二是非商品通用名称，即不属于已被特定行业普遍使用或直接表示商品性质的名称；三是具有显著的区别性特征，能够用来区别不同经营者之间的商品，但区别性特征是否显著没有绝对的标准。
开心人公司在网络服务领域，尤其是社交网络服务领域在先独立使用“开心网”的网站名称，且作为较早在国内提供社会性网络服务者，其网站名称有一定的区分度。
3.作相同或近似的使用造成混淆。
擅自使用知名商品的特有名称，其根本目的是对生产经营者产生混淆以达到产生市场混同结果。只有在相同商品上使用相同或者近似的商品名称，才会达到这种效果，才应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。认定与知名商品特有名称相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
擅自使用知名商品的特有名称的行为分为两部分，其一，就是对他人知名商品的特有名称做相同的使用。其表现为商品的名称与知名商品的特有名称完全一致。经营者采取这种手段仿冒以达到混同的结果。在现实生活中，这种手段极易导致消费者混淆，但这种行为司法实践上的认定相对较易。其二，就是做近似的使用，所谓近似，也就是说对知名商品的特有名称进行细小和无关大局的改变，一般情况下，以购买者的普遍注意力就会发生误认或混同。对近似使用，在认定过程中难度相对较大。
本案中的“开心网”名称属于相同使用。
第二，域名近似是否构成不正当竞争。
按照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认，应当认定为侵权或不正当竞争行为；为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点的，应认定其具有恶意。相关司法判决中亦有先例。如在杭州都快网络传媒有限公司诉王林阳一案中，杭州市中级人民法院和浙江省高级人民法院两审根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定，认定被告使用“www.19floor.com”域名对原告的“www.19floor.net”域名构成不正当竞争。详见（2007）杭民三初字第193号民事判决书和（2008）浙民三终字第286号民事判决书。
“kaixin.com”与“kaixin001.com”的拼音中文差异不大，且两网站在服务对象、服务内容、网页设计等方面均有相似之处，应属于会使用户产生混淆的情况，然而在本案中，法院却不认为千橡网景公司使用“kaixin.com”域名的行为是对“开心网”知名服务特有名称和“kaixin001.com”域名的仿冒行为，不构成不正当竞争。
这是由于互联网业的迅猛发展，网络用户已越来越少地通过域名来区分不同网站。一是搜索引擎高度发展，人们可以很便捷地通过网站名称或其他信息链接至该网址；二是浏览器功能的逐渐完善，如自动完成功能代替人们记住了各种网站地址，并提示相关基本信息。可见，在当前的网络环境下，相比域名而言，网站名称是网络用户识别网络服务及区别不同的网络服务的更重要、更基本的方式和途径。开心网以kaixin001.com而不是kaixin.com的域名吸引大量注册用户，成为知名服务，恰恰说明网站名称与域名并非要一一对应，域名在其成为知名服务的过程中发挥的作用已逐渐减小。此外，kaixin具有一定的通用性，本案中，“kaixin.com”域名、“开心网”名称与“kaixin001.com”域名之间虽具有一定关联，但仍有一定差异，且被告取得kaixin.com域名是在原告取得“开心”商标之前，在通常情况下，单纯基于上述关联，不足以导致网络用户对经营者提供的不同网络服务产生误认。
随着技术的发展，域名在区分网站方面的作用还将呈减小趋势，如APP的发展，每个APP对应一个特定的网站，也不再需要域名来进行访问，所以从趋势来看，法院在以域名来认定不正当竞争时应根据技术发展的情况和网络用户的使用习惯，严格掌握“足以造成相关公众的误认”的标准。
（北京市第二中级人民法院　崔宁）