1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第37626号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2011）二中民初字第12237号判决书。

2.案由：不正当竞争纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地：深圳市福田区赛格科技园2栋东403号。
法定代表人：马某，总经理。
委托代理人：朱某，女，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。
委托代理人：杨某，男，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。
原告（被上诉人）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地：深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。
法定代表人：马某，总经理。
委托代理人：朱某，女，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。
委托代理人：杨某，男，腾讯科技（深圳）有限公司法律顾问。
被告（上诉人）：北京奇虎科技有限公司，住所地：北京市西城区新街口外大街28号D座112室（德胜园区）。
法定代表人：齐某，董事长。
委托代理人：马骋，北京市润明律师事务所律师。
委托代理人：刘某，女，奇智软件（北京）有限公司法律顾问。
被告（上诉人）：北京三际无限网络科技有限公司，住所地北京市：昌平区科技园区中兴路10号A218室。
法定代表人：齐某，董事长。
委托代理人：马骋，北京市润明律师事务所律师。
委托代理人：刘某，女，奇智软件（北京）有限公司法律顾问。
被告：奇智软件（北京）有限公司，住所地：北京市朝阳区酒仙桥路14号兆维大厦4层东侧单元。
法定代表人：周某，董事长。
委托代理人：马骋，北京市润明律师事务所律师。
委托代理人：刘某，女，奇智软件（北京）有限公司法律顾问。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：普翔；代理审判员：李自柱、苏志甫。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：葛红；代理审判员：张剑、杨静。

6.审结时间
一审结案时间：2011年4月26日。
二审结案时间：2011年9月14日。

1.原告诉称
原告腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下合称腾讯公司）是QQ即时通讯软件（以下简称QQ软件）的权利人和运营商，在即时通讯软件市场和桌面网络游戏、门户网站等网络服务领域拥有很高的市场占有率。被告北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司、北京三际无限网络科技有限公司（以下合称奇虎360公司）是360安全卫士软件和360安全中心网（以下简称“360网”）的权利人和经营者，在安全类软件中拥有很高的市场占有率。
2010年9月27日，腾讯公司发现“360网”向用户提供“360隐私保护器”V1.0Beta软件（以下简称“360隐私保护器”）的下载，该软件存在针对QQ软件的不当行为，且“360网”上发布的部分文章和言论对腾讯公司及其QQ软件产品进行了商业诋毁，遂以不正当竞争为由诉至法院。
腾讯公司主张奇虎360公司构成不正当竞争的行为包括：（1）在没有事实依据的情况下，通过“360隐私保护器”软件误导用户认为腾讯QQ软件窥视用户隐私。（具体表现为：1）最初两款“360隐私保护器”（版本号为1.0.0.1001和1.0.0.1003）专门针对腾讯QQ软件进行监测，且将任何软件更名为QQ.exe，“360隐私保护器”的监测结果都会显示腾讯QQ侵犯用户隐私；2）“360隐私保护器”软件在初始界面、监测结果等处，都存在误导、暗示腾讯QQ侵犯用户隐私的表述。（2）在“360网”上捏造和散布腾讯QQ侵犯用户隐私的虚假事实。

2.被告辩称
奇虎360公司对腾讯公司举证证明的“360隐私保护器”软件的界面描述、检测结果及“360网”中发布的文章内容的客观存在并无异议。但其主张，腾讯公司与奇虎360公司分别是即时通讯类软件和安全类软件的网络运营商，双方的产品不具备可替代性，不具有竞争关系。另外，腾讯QQ软件确实存在扫描用户本地磁盘及磁盘中文件的情况，基于其对腾讯QQ软件作为即时通讯类软件工作原理的理解，其认为腾讯QQ软件在未经用户同意的情况下，对任何除腾讯软件或操作系统软件（Window软件）之外的文件进行调用，都是不合理的。腾讯QQ确实存在扫描用户电脑磁盘的情况，是未经用户许可采集数据的行为，涉嫌侵犯用户的隐私。“360隐私保护器”对这种扫描行为向用户进行提示，是正当的。

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称
上诉人奇虎科技公司请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人腾讯科技公司、腾讯计算机公司原审全部诉讼请求。其主要上诉理由为：原审法院以证据存在瑕疵为由，对（2010）京方圆内经证字第24160、24161、27557、27199号公证书不予采信，刻意回避了上诉人奇虎科技公司关于QQ软件存在不正当扫描行为的证明内容，造成原审查明的事实存在错误和遗漏。上述证据能够证明QQ软件存在扫描用户本地磁盘及磁盘中文件的情况，“360隐私保护器”对这种扫描行为向用户进行提示，是正当的，不存在捏造、散布虚伪事实的情况，故原审法院依据我国《反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条判决上诉人承担责任属于适用法律错误。
（2）被上诉人（原审原告）辩称
被上诉人腾讯科技公司、腾讯计算机公司共同答辩称：上诉人原审提交的证据（2010）京方圆内经证字第24160、24161、27557、27199号公证书，存在两方面的瑕疵，不能证明其内容的客观合法性：第一，（2010）京方圆内经证字第24160、24161号公证书中，制作截屏录像的过程是在奇虎科技公司、奇智软件公司和三际无限公司自行携带的电脑中完成的，尽管公证人员对该电脑拆封及首次开机过程的画面进行了公证记录，但在操作前并未对电脑硬盘做清洁性检查；第二，对于上述4份公证书制作过程中使用的部分QQ软件安装文件及“360隐私保护器”安装文件，并非从相应的发行人官方网站下载，不能证明软件的真实合法性。上诉人在无事实依据的情况下指责QQ软件有偷窥用户隐私的行为，诋毁了被上诉人的商誉，构成不正当竞争，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉人奇虎科技公司的上诉请求。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院认证如下：鉴于其一，（2010）京方圆内经证字第24160、24161号公证书中已经载明用于操作的电脑系未经开封的盒装电脑，该电脑开机画面亦显示系首次启动，除有相反证据证明，可以认定该电脑内的系统系原厂设置，该操作电脑平台具有客观合法性。其二，对于公证书制作过程中使用的部分QQ软件安装文件及“360隐私保护器”文件，尽管未从相应的官方网站下载，但对于QQ软件安装文件，操作人员均进行了数字签名的验证，签名人均为“Tencent Technology（Shenzhen）Company Limited”；对于（2010）京方圆内经证字第27199号公证书中使用的涉案“360隐私保护器1.0Beta”（版本号为“1.0.0.1001”）的文件，经核对签名人和时间戳，均与腾讯科技公司、腾讯计算机公司在（2010）京方圆内经证字第23378号公证书中使用的“360隐私保护器1.0Beta”文件相同。其三，各方均认可软件数字签名系通过国际第三方认证机构授权的密钥方能制作，数字签名信息中的签名人即软件的发行人，数字签名的时间戳即为制作数字签名时认证机构服务器上的时间。数字签名及时间戳一经作出，便不得更改。数字签名“Tencent Technology（Shenzhen）Company Limited”即表示“腾讯科技（深圳）有限公司”；数字签名“Qizhi Software（beijing）Co.Ltd”即表示奇智软件（北京）有限公司，故在无相反证据的情况下，可以确认上述软件的真实性和合法性。因此，二审法院对上述四份证据的真实性予以确认，但其关联性和证明力，将结合其他相关证据综合判断。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：
本案各方当事人的争议焦点问题为：被告奇虎公司等与原告腾讯公司等是否具有竞争关系；被告奇虎公司等涉案被控不正当竞争行为是否成立以及是否应当承担相应的法律责任。
（1）关于被告奇虎公司等与原告腾讯公司等是否具有竞争关系的问题。
尽管腾讯公司的主营免费网络服务市场是以QQ软件为代表的即时通讯软件和服务市场，奇虎360公司的主营免费网络服务市场是以360安全卫士软件为代表的安全类软件和服务市场，双方免费网络服务的主营市场具有一定的区别，但是，基于网络服务运营模式的特殊性，各自的竞争优势主要取决于免费网络服务市场中对用户的锁定程度和广度，腾讯公司与奇虎360公司在包括网络用户市场和网络广告市场等网络整体服务市场中具有竞争利益，二者具有竞争关系。
（2）关于被告奇虎公司等涉案被控不正当竞争行为是否成立以及是否应当承担相应法律责任的问题。
“360隐私保护器”仅针对QQ软件进行监测，并不是构成其行为不正当性的理由，只要该款软件设计合理、表达恰当，且不存在违反诚实信用原则和公认商业道德的情况，应为法律所允许。“360隐私保护器”在对QQ软件进行监测时，在初始界面、监测结果等处的表述和显示内容，是否如实反映了客观情况，是否会造成用户误解并产生不适当的联想，是判断其行为正当性的关键。根据本案查明的事实，“360隐私保护器”软件在对QQ软件监测时，使用了“个人电话、证据号码、上网和聊天记录等隐私泄露事件大多与某些软件偷窥电脑信息有关，无数网民因此深受广告骚扰、欺诈威胁”，“某些软件为了谋取利益‘窥视’您的隐私文件，可能导致您的隐私泄露”等描述。尽管奇虎360公司意图通过第三方进程监测软件证明QQ软件存在扫描用户磁盘及文件的情况，但是该内容不足以证明QQ软件扫描了包含奇虎360公司在“360隐私保护器”软件中通过语言描述引导用户理解的“隐私”内容。在无事实依据的基础上，“360隐私保护器”通过使用“个人电话、证据号码、上网和聊天记录等隐私泄露事件”等语言描述，并将相关信息的泄露与“广告骚扰、欺诈威胁”等后果相联系，引导用户联想到相关后果可能与“360隐私保护器”关于QQ软件可能泄露用户隐私的相关提示具有关联关系，从而导致QQ软件用户对该软件产生不合理怀疑，甚至负面评价。涉案“360隐私保护器”对相关监测结果的描述缺乏客观公正性，足以误导用户产生不合理的联想，对QQ软件的商品声誉和腾讯公司的商业信誉带来一定程度的贬损，构成不正当竞争。由于“360网”上的文章内容是以“360隐私保护器”监测到的“QQ软件‘窥视’用户隐私文件”的描述为基础，而奇虎360公司并未证明这一描述的客观性，违背了诚实信用的公认商业道德，损害了腾讯公司及其“腾讯QQ”软件产品的商业信誉，亦构成商业诋毁。
综上，上诉人奇虎科技公司的上诉理由不能成立，其上诉请求，二审法院均不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十四条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。