（一）首部

1.判决书字号：上海海事法院（2010）沪海法海初字第48号判决书。

2.案由：货运代理合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：陈某，男，汉族。
委托代理人：尤志标，射阳县沿海法律服务所法律工作者。
被告：庄某，男，汉族。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海海事法院。
独任审判员：钱旭。

6.审结时间：2010年12月21日。

（二）诉辩主张

1.原告诉称
2009年8月，原告经人介绍至被告庄某经营的“苏赣渔0xxx9号”渔船负责起网机工作。2009年9月29日上午10时左右，渔船在海上作业，起网机起网时网绳将原告的左手压伤，头部碰伤。被告随即将原告送至射阳县人民医院治疗，该院认为伤势严重又转送盐城同洲手外科医院（以下简称同洲医院）进行手术。同洲医院诊断为左手绞压伤，头皮挫裂伤。后经盐城市射阳县人民医院司法鉴定所（以下简称射阳司法鉴定所）鉴定：原告陈某因渔船作业致左手绞压伤，遗留双手丧失功能5%以上，不足20%，构成十级伤残；左尺骨远端切除，左上肢不能负重，构成八级伤残。另外，原告二次手术费用尚需4 000元。事发后，被告除给付14 000元外，未支付任何赔偿费用。为此，原告请求判令：（1）被告向原告赔偿医疗费、误工费、护理费、二次手术费、精神损害赔偿金、残疾赔偿金等共计84 536.70元；（2）被告承担本案案件受理费。

2.被告辩称
原告至被告船上工作前，向被告表示其具有起网机操作经验，但实际从未从事过起网机操作；事发当天，原告违章操作，经被告本人及船员姜龙泉劝阻，仍然坚持错误的操作方法，致使发生事故；事发后，被告已向原告支付27 056元，原告称其仅收到14 000元不符合事实。

（三）事实和证据
上海海事法院经公开审理查明：2009年8月，被告雇用原告在“苏赣渔0xxx9号”渔船上担任起网机手，约定工资为18 000元/半年。2009年9月29日，原告在海上操作渔船起网机时左手不慎被机器绞伤，并致头部碰伤。事故发生后，被告安排小艇送原告上岸，并送入射阳县人民医院救治，后转入同洲医院治疗。同洲医院入院诊断为：（1）左手绞压伤（左拇指动脉神经离断，左拇指末节、第二掌骨粉碎性骨折，左手第一掌骨、尺骨茎突骨折）；（2）头皮挫裂伤。2009年9月29日至11月12日期间，同洲医院对原告头部和左手进行了四次手术。2009年11月13日，原告出院。同洲医院的出院诊断较入院诊断增加了一项左远尺桡关节脱位，并在出院医嘱中记明左前臂必要时手术治疗。2009年11月26日，原告再次入同洲医院手术，手术名称为左尺骨远端切除术，术中切除左尺骨远端约4厘米。2009年11月29日，原告出院。
2010年3月31日，射阳司法鉴定所对原告作出医学鉴定：原告在渔船捕鱼作业时被起网机损伤致左拇指动脉神经离断，左拇指末节、第二掌骨粉碎性骨折、左手第一掌骨、尺骨茎突骨折，左远尺桡关节脱位诊断明确；上述损伤经手术、修复、内固定、抗感染等治疗，现骨折已愈合；左远尺桡关节脱位因治疗需要行尺骨远端切除4cm。原告自述左上肢不能负重。本次法医学检查左手丧失功能36%，双手丧失功能5%以上，不足20%。上述损伤与被鉴定人在捕鱼损伤存在直接因果关系。鉴定意见认为，依据江苏省高级人民法院《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》（以下简称《江苏高院伤残标准》）规定：原告因在渔船作业时致左手绞压伤，遗留双手丧失功能在5%以上，不足20%构成十级伤残；左尺骨远端切除，左上肢不能负重构成八级伤残。此外，鉴定意见还认为，原告在同洲医院治疗期间发生的医疗费用合理，误工期限从伤后算至评残前日止，护理期限为2.5个月，营养期限为3个月，二次手术行左拇指及左手背皮瓣修整术约需医疗费4 000元。
原告在同洲医院支出的医药费总额为14 469.20元，伤残鉴定费为1 576元。另支出交通费505元，住宿费30元。被告对上述费用均无异议。原告在庭审中自认已收到被告支付的医疗费用14 000元。
另查明，原告及其妻子均系江苏省农村居民。被告自认系“苏赣渔0xxx9号”渔船的所有人，但其买入该船后一直未办理船舶过户登记手续，事故发生时该船无船检证书、无捕捞证。
上述事实有下列证据证明：
1.案外人顾加才出具的证明和原告委托代理人对姜龙泉的谈话笔录。
2.门诊病历、诊疗记录以及医疗、鉴定、交通、住宿费用凭证。
3.射阳司法鉴定所司法鉴定意见书。
4.原告出具的两张收条。

（四）判案理由
上海海事法院经审理认为：本案系海上人身损害赔偿纠纷，原、被告对于双方之间存在雇佣关系以及原告在从事雇佣活动过程中遭受人身损害的事实均无异议。被告虽辩称原告违章作业致事故发生，但未能提供相关操作规程，应对此承担举证不能的法律后果。且依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］20号）第十一条之规定，雇主对于雇员在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害应承担赔偿责任，该赔偿责任系属无过错责任，即雇主即使对损害事故的发生不存在过错也须向雇员承担赔偿责任。而本案被告所经营的船舶未经船舶检验、无捕捞许可，船舶本身不具备安全生产的条件；渔船起网机手这一工种具有较强的专业性和较高的危险性，但无证据显示被告在雇佣原告从事此项工作之前，曾对原告的工作能力予以考察或进行必要的岗位培训指导，在被告发现并认为原告的操作存在危险的情况下也未予以有效的制止。由此可见，被告对本次事故的发生存在明显的过错。综上，本院认为，被告应对原告所遭受的人身损害承担全部赔偿责任，原告诉请被告赔偿医疗费、误工费、残疾赔偿金等依法有据，应予支持。
关于赔偿费用的数额，原告在诉请中系按照《江苏省2009年国民经济和社会发展统计公报》公布的数据计算，被告对此无异议。本院认为原、被告均系江苏省居民，在本案中以江苏省公布的统计数据计算赔偿数额于法不悖，可予准许。
被告对原告主张的医疗费14 469.20元、交通费505元、住宿费30元、住院伙食补助费735元、营养费675元、鉴定费1 576元均无异议，本院予以认可。
关于误工费，被告认可雇用原告工资为半年18 000元，即每月3 000元，自2009年9月29日受伤至2010年3月31日定残，共计6个月零2天，据此误工费应为18 200元。
关于护理费，按鉴定意见，护理期限为2.5个月。原告提出按城镇居民收入标准每日56.30元计算，本院认为缺乏相应依据。鉴于被告在质证意见中自认系原告妻子在进行护理，而原告妻子系江苏农村居民，故本院认为按2009年度江苏省农村居民人均纯收入8 004元/年为标准计算2.5个月较为合理，即1 667.50元。
关于残疾赔偿金，定残时原告未满60周岁，残疾赔偿金应计算20年。按鉴定意见，依据《江苏高院伤残标准》，原告的受伤程度被分别认为构成八级和十级伤残，但原告的基本损伤为手损伤，而根据《江苏高院伤残标准》第3.2.23条规定：“如一处（种）损伤涉及本标准二个以上条款的，应适用级别高的条款定级”，故原告应最终被定为八级伤残，按8 004元/年（2009年度江苏省农村居民人均纯收入）×20年×30%（八级伤残）计算得出残疾赔偿金48 024元。
关于后续治疗费，即原告主张的二次手术费，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款之规定：“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”原告所提供的鉴定意见书中仅是对后续手术费费用进行了评估，意见中未明确该费用必然会发生，且评估出的费用仅是一个预估的费用。故本院认为，原告对后续治疗费的必然发生举证不足，在本案中对该项请求不予支持，原告可待后续治疗费用实际发生后另行起诉。
关于精神损害抚慰金，综合本案被告的过错程度、造成的后果、承担责任的经济能力等情况，本院酌情支持原告2 000元。
上述各项费用合计87 881.70元，扣除被告已支付的14 000元，为73 881.70元。

（五）定案结论
上海海事法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出如下判决：
1.被告庄某应在判决生效之日起十日内赔偿原告陈某医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等计人民币73 881.70元。
2.对原告陈某的其他诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币1 913.42元，因适用简易程序减半收取人民币956.71元，由原告陈某负担人民币120.58元，被告庄某负担人民币836.13元。

（六）解说
本案系海上人身损害责任纠纷，原、被告对于双方之间存在雇佣关系以及原告在从事雇佣活动过程中遭受人身损害均无争议。本案涉及的主要法律问题有三：（1）涉案人身损害赔偿适用何种归责原则；（2）被告主张的过失相抵能否成立；（3）原告是否构成多等级伤残。
1.个体雇主的人身损害赔偿归责原则。
所谓归责原则，系指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，即确定责任归属所必须依据的法律准则。依据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条和第七条的规定，过错责任原则和无过错责任原则构成了我国现行侵权责任二元化归责原则体系。本案原告系依据原、被告之间的雇佣关系追究被告的雇主责任。关于雇主责任的归责原则，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）与《侵权责任法》有不同的规定。《人身损害赔偿司法解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”据此，雇主对于雇员在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害应承担无过错责任，即不论雇主是否存在过错均须向雇员承担赔偿责任。而《侵权责任法》第三十五条则规定：“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”由此可见，依据《侵权责任法》，雇主在与个人之间形成的雇佣关系中承担的是过错责任，即根据其过错程度承担赔偿责任。
那么本案究竟应适用无过错责任还是过错责任原则?这涉及法律溯及力问题。《人身损害赔偿司法解释》于2004年5月1日起施行，《侵权责任法》则于2010年7月1日起施行。本案损害事实发生在2009年9月，即发生在《人身损害赔偿司法解释》施行之后，《侵权责任法》生效之前。依照法不溯及既往的原则，本案海上人身损害赔偿不应适用《侵权责任法》，而应适用《人身损害赔偿司法解释》的规定。因此，法院依据《人身损害赔偿司法解释》确定被告在本案中应承担无过错责任，符合法律规定。
2.过失相抵规则的法律适用。
过失相抵是指当被侵权人对于损害的发生具有过错时可依法减轻或免除赔偿义务人的损害赔偿责任，从而公平合理地分配损害。过失相抵不仅适用于以过错责任为归责原则的侵权行为，同样也可适用于以无过错责任为归责原则的侵权行为。首先，无论是《民法通则》第一百三十一条，还是《侵权责任法》第二十六条，均未限定过失相抵的适用范围，因此在法律未明确排除的情况下当可适用于无过错责任。其次，无过错责任并不排斥被侵权人的过错，在被侵权人有过错时适用过失相抵，能充分体现公平原则和责任自负原则的要求，也能够促使被侵权人更加谨慎地注意保护自己的合法权益不受损害，避免事故的发生。再次，我国司法解释已经明确过失相抵不仅适用于过错责任，也适用于无过错责任。《人身损害赔偿司法解释》第二条第一款规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”该条第二款又规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”由此可见，在司法实践中，当受害人存在重大过失时，同样可以减轻无过错责任赔偿义务人的赔偿责任。但也可以看到，司法解释在认可过失相抵适用于无过错责任的前提下，也充分考虑到无过错责任是立法上以保护被侵权人利益为目的而进行的正义分配，因此，该解释对在无过错责任中适用过失相抵作出了严格的限制，即只有当被侵权人有重大过错，且侵权人没有过错或仅具有轻微过失的情况下方可适用。
本案中，被告提出原告对事故发生负有责任，即主张过失相抵抗辩。然而，依据查明的事实，被告不仅未能证明原告对于事故的发生存在重大过错，相反被告自身却对事故发生存在诸多过错，例如，驾驶未经检验的渔船出海捕鱼，雇用原告时未对其进行必要的业务审查和培训，至此被告行为已构成重大过失。再退一步，诚如被告所说原告确实不具备操作起网机的经验，自原告上船操作起网机至事故发生之间有一个多月的时间，被告应早已发现原告不具备操作起网机的能力，此时若将原告调离岗位，亦可避免事故的发生，但显然被告没有这样做，该行为亦构成重大过失。由于被告不仅未能完成其对原告存在重大过失的举证，反而证明其自身对事故的发生存在重大过错，其主张过失相抵抗辩当然不能成立。法院最终判定被告应对原告遭受的人身损害承担全部赔偿责任。
3.关于伤残等级的认定。
目前，我国关于伤残等级鉴定的国家级标准有两个：一是由劳动和社会保障部于2007年5月1日实施的《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》（GBT16180—2006），适用于工伤伤残等级鉴定；二是国家质量监督检验检疫总局2002年12月1日实施的《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）（以下简称《交通事故伤残评定》），适用于道路交通事故伤残等级鉴定。但对于既非工伤又非道路交通事故的人身损害伤残等级鉴定适用何种标准，法律尚无明确规定。在司法实践中，多数法院通常会依据《交通事故伤残评定》作为既非工伤又非道路交通事故的人身损害伤残等级鉴定标准。例如，上海市高级人民法院通过法律问答方式明确“既非工伤，又非道路变通事故损害的人身损害赔偿案件”可以参照适用“道路交通事故伤残鉴定标准”作出鉴定。但也有采取不同的做法，如江苏省高级人民法院专门制定了在江苏省内适用的《人体损伤致残程度鉴定标准（试行）》以解决上述问题。本案鉴定机构正是依据该标准对原告伤残等级作出鉴定。由于本案原、被告均为江苏省居民，双方对于按此标准确定伤残等级无异议，故本案适用江苏省标准并无不当，法院亦采取认可态度。
鉴定机构在鉴定报告中写明：原告因在渔船作业时致左手绞压伤，遗留双手丧失功能在5%以上，不足20%构成十级伤残；左尺骨远端切除，左上肢不能负重构成八级伤残。似乎原告已构成多等级伤残，原告也据此要求按多等级伤残计算赔偿金。但法院注意到鉴定报告中对于原告伤残等级的描述是以鉴定意见的形式出现而不是一个鉴定结论；原告的伤残部位仅为左手一处，根据江苏高院伤残标准第3.2.23条规定：“如一处（种）损伤涉及本标准二个以上条款的，应适用级别高的条款定级”，按此规定，原告不构成多等级伤残等级，而应按级别高的条款确定为八级伤残。为慎重起见，法院就此认定意见亦在判决前征询了本案鉴定人员，并得到了后者赞同法院意见的书面回复。最终法院未采纳原告意见，而是按八级伤残计算得出残疾赔偿金，依法维护了原、被告双方的合法权益。
4.多等级伤残的计算方式。
虽然本案最终未支持原告主张的多等级伤残，但多等级伤残的计算方法是处理同类案件的一个难点。《交通事故伤残评定》对多等级伤残的赔偿数额有专门的规定，其计算公示如下：C=Ct×C1×（Ih+∑Ia，i）（∑Ia，i≤10%，i=1，2，3…n，多处伤残）。式中：
C——伤残者的伤残实际赔偿额。
Ct——伤残赔偿总额。
C1——赔偿责任系数，即赔偿义务主体对造成事故负有责任的程度，C1大于等于0而小于等于1。
Ih——伤残等级最高处的伤残赔偿指数，即多等级伤残者，最高伤残等级的赔偿比例，用百分比（%）表示。
Ia——伤残赔偿附加指数，即增加一处伤残所增加的赔偿比例，用百分比表示，0≤Ia≤10%（意为伤残赔偿附加指数累加不超过10%）；Ih+∑Ia，i≤100%（意为多等级伤残累加赔偿额不超过一级伤残的赔偿额）。
上述公式中的赔偿责任系数、最高处伤残等级赔偿指数等均可通过法庭审理查明，但唯有Ia——伤残赔偿附加指数目前没有统一的标准。有的省市法院发布了成文规定或形成了通行的做法，如山东省高院规定：“确定残疾赔偿金比例时，以评定的最高伤残等级赔偿比例为基数。其他伤残2级～5级的，每增加1处，增加赔偿比例4%；6级～10级的，每增加1 处，增加赔偿比例2%；增加的赔偿比例合计不得超过10%。最高赔偿比例不得超过100%。”而江苏省法院则依照增加的伤残等级确定伤残赔偿附加指数，例如当事人构成5级、8级和9级伤残，除5级伤残为最高伤残等级外，增加的8级和9级伤残如单独计算赔偿额的话是一级伤残的30%和20%，其赔偿附加指数Ia就被相应定为30%和20%的1/10，即3%和2%。其他省市法院在处理此类案件中则需要依靠法官在公式确定的范围内进行自由裁量。
（上海海事法院　钱旭）