（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：浙江省宁波市镇海区人民法院（2011）甬镇商初字第384号判决书。
二审判决书：浙江省宁波市中级人民法院（2011）浙甬商终字第758号判决书。

2.案由：合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：翁某，男，汉族。
委托代理人：蔡丽丽，宁波市兴港法律服务所法律工作者。
被告（上诉人）：毕某，男，汉族。
被告（上诉人）：翁某1，女，汉族。
被告（上诉人）：张某，女，汉族。
三被告共同委托代理人：沈树青，浙江乾衡律师事务所律师。
三被告共同委托代理人：金玉珍，浙江乾衡律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：浙江省宁波市镇海区人民法院。
独任审判员：刘丽。
二审法院：浙江省宁波市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：阎亚春；审判员：黄海兵、徐栋。

6.审结时间
一审审结时间：2011年8月3日。
二审审结时间：2011年9月22日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2008年1月和8月，毕某以借款名义，从原告处借得人民币2 000 000元。在毕某非法吸收公众存款罪一案二审审理期间，毕某为取得原告的谅解，争取从轻处罚，2010年12月27日，毕某妻子翁某1和原告达成了还款协议，约定翁某1代毕某向原告支付1 000 000元，签订协议时支付500 000元，另500 000元从2011年1月起分五个月每月底前支付100 000元，并由张某承担保证责任。协议签订后，原告向法院出具了谅解书，毕某也得到了从轻处罚。但至今，毕某、翁某1未向原告支付余款500 000元，张某也未承担保证责任，故原告诉至法院，请求判令被告毕某、翁某1立即返还原告人民币500 000元，被告张某承担连带责任。

2.被告辩称
第一，翁某、翁某1与张某签订的协议书及毕某与翁某签订的和解协议无效。协议内容以毕某刑事案件的定罪量刑为前提条件，违反了《宪法》、《刑事诉讼法》等相关法律的强制性规定。签订协议并非毕某、翁某1的真实意思，签订协议时毕某在看守所里，毕某、翁某1是为了取得谅解书，迫于无奈才签订了协议。同时，二审法院改判毕某缓刑，并非仅仅因为翁某的谅解书，主要是各出借人的损失已得到弥补，且毕某认罪态度较好，最终判处缓刑。第二，翁某与毕某之间的债权债务早已转让，协议签订的前提条件不存在。毕某对翁某的1 000 000元的债务早已于2008年转移给宁波市镇海环宇办公用品有限公司（以下简称环宇公司），并由环宇公司向翁某出具借条两份。翁某依据该两份借条向法院起诉，取得了200 000元本金。假设翁明查所谓的1 000 000元债务存在，那么必然造成翁某对同一借款事实享有双重债权，而毕某却不仅丧失了对环宇公司1 800 000元债权的请求权，还要承担向翁某继续履行债务的义务。第三，根据翁某与翁某1、张某所签订的协议书第三条，如果毕某被判处实刑，翁某自愿放弃1 000 000元债权。如果翁某与毕某之间确实存在1 000 000元债权，翁某理应力争收回该1 000 000元，不可能轻易放弃。因为翁某可以要求环宇公司和林某来返还该笔债务，翁某能从毕某处诈多少算多少。第四，毕某不是翁某与翁某1、张某所签订的协议书的当事人，毕某作为被告不适格。综上，请求驳回原告的诉请。

（三）一审事实和证据
浙江省宁波市镇海区人民法院经公开审理查明：本院审理宁波市镇海区人民检察院指控毕某犯非法吸收公众存款罪、诈骗罪一案，于2010年11月18日作出（2010）甬镇刑初字第277号刑事判决，认定2008年1月、8月，毕某向翁某各借1 000 000元，判决毕某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年。毕某不服该判决，向宁波市中级人民法院提起上诉。在二审期间，2010年12月27日，翁某与翁某1（毕某妻子）、张某在孙福强见证下签订协议书一份，载明：“一、翁某1同意代毕某向翁某支付1 000 000元，于本协议签订时先支付500 000元，另500 000元从2011年1月起分五个月每月底前支付100 000元，并由张某对翁某1承诺的该付款义务（2011年1月起分期付款的500 000元）承担担保责任。翁某收到翁某1首付的500 000元时将要求法院对毕某非法吸收公众存款一案从轻从宽判处的谅解书交与翁某1。二、如毕某被终审判决判处缓刑或者免于刑事处罚等被释放，翁某1承诺，在此情况下翁某1不能以任何理由向翁某要求归还该款，并保证按照第一条约定继续履行余额500 000元的支付义务，张某亦保证依约承担担保责任。三、如毕某非法吸收公众存款一案的终审裁判决定判处毕某实刑，毕某需继续被羁押，翁某承诺二审宣判后两日内将首期收到的500 000元归还给翁某1，并承诺不再要求翁某1和张某履行另500 000元的支付及担保义务。四、如以上第二条的履行条件成就，且翁某在2011年5月底前收到翁某1代毕某支付的全部100 0000元，翁某应在毕某请求时，同意双方之间的债权债务全部结清，但翁某保留依法向林某及环宇公司追索欠款余额的权利。”翁某与毕某签订和解协议一份，载明：“一、翁某同意毕某付给翁某1 000 000元了结双方之间的所有债权债务。二、前述毕某支付1 000 000元的方法按照2010年12月27日翁某与翁某1、张某三人所签的协议条款履行。三、毕某认识到借款行为尽管事出有因，但总体上影响了国家的金融政策，如宁波市中级人民法院最终认为应按非法吸收公众存款罪处理，愿意认罪。但请法院能根据案情实际给予免于刑事处罚或缓刑处理。对毕某的此要求，翁某表示理解并同意向宁波市中级人民法院出具谅解书，要求对其从轻从宽判处。”2010年12月27日，翁某1支付了翁某500 000元。后翁某向宁波市中级人民法院出具了对毕某的谅解书。宁波市中级人民法院于2011年1月7日作出（2010）浙甬刑二终字第416号刑事判决，判决毕某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。

（四）一审判案理由
浙江省宁波市镇海区人民法院对本案的争议焦点归纳并评析如下：
1.本案所涉两份协议是否系三被告真实意思表示。本案所涉两份协议形成于毕某非法吸收公众存款罪一案二审审理期间，在该案开庭审理时，毕某辩护律师将翁某与毕某签订的和解协议、翁某的谅解书作为证据提交给法院，并认为毕某所欠翁某的债务已与翁某达成了和解协议，请求二审法院对毕某免除处罚，毕某表示对该和解协议没有意见。故三被告在签订协议时应当能够完全获知本人的权利和协议的法律后果，签订本案所涉协议应视为三被告真实意思表示。
2.翁某、毕某与环宇公司三者之间债权债务关系问题。三被告主张毕某对翁某的债务已转移给环宇公司，协议签订的前提条件不存在。本院认为，本案原告翁某依据毕某非法吸收公众存款罪一案二审审理期间双方当事人所达成的两份协议向法院起诉，翁某与毕某之间借款纠纷已转变为履行和解协议纠纷，故毕某对翁某的债务是否早已转移给环宇公司与本案无关。
3.毕某是否为本案适格被告。在毕某非法吸收公众存款罪一案二审期间，翁某与毕某达成了和解协议，翁某现依据该和解协议起诉毕某符合法律规定，毕某为本案适格被告。
浙江省宁波市镇海区人民法院认为：翁某与毕某、张某所签订的协议及翁某与毕某所签订的协议均系双方当事人真实意思表示，合法有效，对双方当事人均有约束力，双方均应按照协议约定履行各自的义务。原告翁某已按照协议约定出具了谅解书，且毕某被终审判决判处有期徒刑三年，缓刑四年，故被告毕某、翁某1应按约向原告翁某履行付款义务，被告张某应按照连带责任保证承担保证责任。现原告要求被告毕某、翁某1支付余款500 000元，被告张某承担连带责任之诉请，理由正当，本院依法予以支持。

（五）一审定案结论
浙江省宁波市镇海区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，作出如下判决：
被告毕某、翁某1支付原告翁某人民币500 000元，被告张某对上述第一条被告毕某、翁某1应履行之义务承担连带责任。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审被告）诉称
一审宣判后，三被告不服宁波市镇海区人民法院（2011）甬镇商初字第384号民事判决，向宁波市中级人民法院提起上诉称：1）原审对本案民事案件的基础法律关系未进行审查、分析，草率认定翁某与毕某之间的借款纠纷已经转变为履行和解协议、协议书，认为毕某、翁某1对翁某的债务已经转移给环宇公司的事实与本案无关，属于认定事实错误。其一，翁某与毕某、翁某1签订协议书、和解协议系事实，但该协议对毕某付给翁某的100万元为何债务未明确。本案系毕某、翁某1非法吸收公众存款罪的延伸，毕某、翁某1与翁某曾经存在200万元的债权债务关系系事实，但该债务已经转让给环宇公司和林某，翁某也是同意的，故毕某、翁某1与翁某之间的债权债务关系属于民事行为，而并不构成刑事案件。其二，退一步讲，即使毕某与翁某之间的债权债务未转让成功，那么翁某应将毕某主张的200万元债权，而非100万元返还给毕某。2）原审适用法律错误。和解协议所涉的100万元并不存在，该协议并非翁某的真实意思表示，协议内容违反我国宪法、刑法的相关规定，应属于无效。3）原审程序不合法。原审应该追加环宇公司及林某为第三人。和解协议中的见证人孙富祥，应该出庭接受询问。请求二审法院撤销原判，依法改判。
（2）被上诉人（原审原告）辩称
1）本案对于毕某来说，不是民间借贷纠纷，而是侵权之债。毕某的非法吸收公众存款犯罪，不在本案的审理范围，且已经由生效的法律文书作出判决。2）和解协议及协议书系毕某、翁某1、张某与翁某的真实意思表示。原审认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。
张某的答辩意见与毕某、翁某1相同。二审举证期限内，毕某、翁某1向二审法院提供证据：借条复印件一份，证明翁某欠毕某70万元。翁某经质证后认为，该70万元在刑事判决书中已经提到过，与本案无关联。张某的质证意见与毕某、翁某1一致。二审法院经审查后认为，该70万元已经由生效的法律文书所认定，与本案无关联，不予认定。

2.二审事实和证据
浙江省宁波市中级人民法院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

3.二审判案理由
宁波市中级人民法院认为：本案二审中争议的焦点一是2010年12月27日的协议书及和解协议的效力问题及协议项下100万元款项的性质问题。二是毕某与翁某、环宇公司、林某之间的债权债务关系问题。关于焦点一，两份协议均形成于毕某非法吸收公众存款罪一案二审审理期间，在该案开庭审理时，毕某的辩护律师将毕某与翁某签订的和解协议以及翁某的谅解书作为证据提交给法院，并认为毕某所欠翁某的债务已经与翁某达成了和解协议，请求二审法院对毕某免除处罚，同时毕某也表示对该和解协议没有意见。故2010年12月27日翁某1作为毕某家属、张某作为担保人以及孙富强作为证明人与翁某之间签订的协议书，毕某与翁某之间签订的和解协议，系各方当事人的真实意思表示，且协议内容并不违反相关法律的规定，对各方当事人均有约束力，各方均应按照协议履行。至于协议书所涉的100万元款项，其实质为毕某犯非法吸收公众存款罪的赃款退赔。关于焦点二，毕某虽主张其对翁某的债务已经转让给环宇公司、林某承担，签订协议书的前提条件并不存在，但毕某与翁某之间的债务关系转让给环宇公司、林某的事实已经由生效的刑事法律文书所认定，该行为系毕某非法吸收公众存款罪的后续行为。故毕某对翁某的债务是否转移给环宇公司、林某与本案处理无关。原审认定翁某与毕某之间的纠纷已经转变为履行和解协议纠纷，并无不当。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序并无不当。毕某、翁某1的上诉请求欠缺事实和法律依据，本院不予支持。

4.二审定案结论
浙江省宁波市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是一起加害人和被害人达成刑事和解协议后加害人反悔的案件，需要解决的主要问题是本案民事纠纷法律关系的定性和民事审判中如何认定刑事和解协议效力。
1.本案民事纠纷法律关系的定性问题。
本案首先需要解决的是法律关系定性问题，即原、被告当事人因刑事和解协议发生纠纷诉至法院后，法院应依照刑事和解协议前的原借款纠纷为基础，还是应依照刑事和解协议确定的合同关系为基础进行审理和裁判。这涉及如何认定刑事和解协议的性质。
所谓刑事和解是一种以协商合作形式恢复原有秩序的案件解决方式，它是指在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种制度。刑事和解是中国式的用语，在西方则称为加害人与被害人的和解。参见杨鹏：《刑事和解问题研究》，载《人民司法》，2010（11）。刑事和解协议首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的；同时，它也是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种契约责任。参见向朝阳、马静华：《刑事和解的价值构造及中国模式的构建》，载《中国法学》，2003（6）。和解协议中的民事赔偿并不是仅仅因为被害人同意和解而使加害人负有支付财产性或非财产性赔偿的义务，其根本的原因是加害人因为侵害行为从民事法律上负有补偿或者赔偿被害人财产性或非财产性利益的法定义务，只是具体金额和支付时间尚未确定而已。通过双方的协商，刑事和解协议将上述未确定的事宜予以明确并由加害人承诺下来。加害人与被害人达成赔偿协议后，即成立独立的民事合同。法院对于已达成刑事和解协议的案件，应当按照合同纠纷来审理，不再按和解之前的纠纷案件审理。通过对和解协议法律效力的审查，依据该协议的内容作出判决。
有观点认为，鉴于刑事和解协议形成于刑事诉讼过程中，并经司法部门审查，为维护刑事和解协议的严肃性，法律在一般情况下应赋予该和解协议财产性或非财产性赔偿部分类似民事诉讼中调解书的强制执行效力。笔者认为，目前法律未赋予刑事和解协议中民事赔偿部分强制执行效力，刑事和解协议本质应是明确双方民事权利义务关系的民事协议，具有可争议性和可诉性。
本案中，三被告主张毕某对翁某的债务已转移给环宇公司承担，协议签订的前提条件不存在，法院应当追加环宇公司为第三人。笔者认为，本案原告翁某依据毕某非法吸收公众存款罪一案二审审理期间双方当事人所达成的两份协议向法院起诉，翁某与毕某之间借款纠纷已转变为履行和解协议纠纷，故毕某对翁某的债务是否已转移给环宇公司承担与本案无关。本案应当按照以和解协议为基础的合同纠纷来审理，不再按和解之前的借款纠纷案件审理。
2.民事审判中刑事和解协议效力的认定。
笔者认为，在民事审判中审查刑事和解协议的效力应从以下三个方面进行。
（1）刑事和解协议的主体。
签订刑事和解协议的主体应具有理性表达意志的自由，对和解后果有清醒的认识，具有履行和解协议的能力并能承担相应的责任。因此，刑事和解协议签订人必须是完全行为能力人，无行为能力人或限制行为能力人的法定代理人可以代理其签订协议并履行非人身性义务。就身份而言，只有被害人和加害人才能成为协议主体。就法定资格而言，非被害人或加害人必须具备法定的资格，如未成年加害人的法定代理人或因犯罪而陷入昏迷的被害人的近亲属可以代为履行非身份性契约。加害人被羁押的，尽管协商和签订不可能在羁押场所一次性完成，但是在有加害人明确授权的律师进行代理的情况下，可以由律师与被害人进行协商并签订和解协议。
本案中，毕某为大学文化，曾系某银行支行行长，而毕某妻子翁某1系某银行职工，两人均能够清楚地认识到和解协议的后果，并能承担相应的责任，能够作为协议的一方当事人。
（2）刑事和解协议的真实自愿性。
在主观方面，签订事和解协议应当是当事人自愿、真实的意思表示，这就要求在同意参加刑事和解之前，当事人应能够完全获知本人的权利、程序的性质和决定可能产生的后果等，达成的合意是在双方得到充分信息的基础上作出的，并且当事人之间进行了真诚的对话。一般情形下，为了避免签订刑事和解中欺诈、胁迫等情况的发生，检察机关或法院根据当事人申请派人监督双方沟通过程，双方将和解协议提交给检察机关或法院时，承办人会对和解协议是否为自愿达成进行询问并制作笔录。
本案中，在毕某非法吸收公众存款罪一案二审审理期间，毕某聘请了两名律师作为其辩护人。在启动刑事和解程序前，毕某的辩护律师将其权利、和解程序的性质详细地告知了毕某。毕某妻子翁某1和翁某协商包括最终签订协议，律师也始终在场。至于翁某与毕某所签订的和解协议，虽然毕某被羁押于看守所，签订双方未能面对面进行协商，但毕某辩护律师将和解决定的法律后果告知了毕某。在该案开庭审理时，毕某辩护律师将翁某与毕某签订的和解协议、翁某的谅解书作为证据提交给法院，并认为毕某所欠翁某的债务已与翁某达成了和解协议，请求二审法院对毕某免除处罚，毕某对法庭表示对该和解协议没有意见。故三被告在签订协议时应当能够完全获知本人的权利和协议的法律后果，签订本案所涉协议应视为三被告真实意思表示。
（3）双方达成的合意不违反法律强制性规定和不损害社会公共利益。
既然刑事和解协议本质是明确双方民事权利义务关系的民事协议，在民事审判中，法官应审查和解协议是否符合法律规定并对公共利益进行考量。本案庭审中，被告毕某辩称涉讼和解协议以毕某非法吸收公众存款罪刑事案件的定罪量刑为前提条件，违反了《宪法》、《刑事诉讼法》等法律强制性规定。对此，笔者认为，在公诉案件中，当事人双方在刑事和解中就犯罪人刑事责任的处理只是达成一种意向，当事人的处理意向并不发生法律效力，具体如何处理必须由司法机关给予裁决。司法机关对于双方当事人就民事赔偿达成协议的刑事案件，在判刑时对犯罪行为人从轻处罚，也主要是考虑其悔过情况、主观恶性和人身危险性情况，而不是金钱与刑事处罚的交易。即在公诉案件的和解中，当事人直接处分的是民事权益（可能间接影响刑事部分的处理），而不是刑罚权。故本案和解协议以刑事案件的定罪量刑为前提条件并不违反法律强制性规定，也未损害公共利益。
（宁波市镇海区人民法院　刘丽）