（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：福建省厦门市湖里区人民法院（2011）湖民初字第1819号。
二审判决书：福建省厦门市中级人民法院（2011）厦民终字第2841号。

2.案由：房屋买卖合同案。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：张某，男，1978年7月12日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。
委托代理人：卢少敦、吴忠勇，福建兴世通律师事务所律师。
被告（被上诉人）：骆某，男，1964年12月28日出生，台北市人。
委托代理人：叶勇、郭睿，福建天衡联合律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省厦门市湖里区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡林蓉；人民陪审员：倪五洲、陈春红。
二审法院：福建省厦门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘宁；代理审判员：许莹、王铁玲。

6.审结时间
一审审结时间：2011年8月3日。
二审审结时间：2011年12月5日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
2011年3月30日，经房屋中介机构厦门市鑫万邦置业有限公司（以下简称鑫万邦公司）的介绍，原、被告就湖里区金昌路3号之一、之二、之三（玉山花园）房屋达成买卖的合意，双方同意上述三套房屋以总价款580万元成交，为此，原告向被告支付50万元的定金，并约定2011年3月31日下午5点在中介公司签订《房屋买卖合同》，中介费为交易金额的2.5%。然而，被告收取定金后，却以种种理由拒绝与原告签订房屋买卖合同，其行为已构成违约，依法应双倍返还定金给原告，并承担相应的赔偿责任，鉴于双方协商不成，为此，原告请求法院判令：（1）被告双倍返还定金100万元；（2）被告赔偿原告中介费损失145 000元。庭审后，因被告已按原账户将50万元退还原告，故第（1）项诉求变更为双倍返还定金50万元。

2.被告辩称
原告的起诉违背案件事实，其诉讼请求于法无据。被告认为，双方多次磋商，仍未就签订买卖合同事宜达成一致主要是因为在以下四个方面问题存在较大的分歧：第一，关于收款收据的问题。原告一直不肯向被告出示此前被告出具的50万元定金的收款收据。第二，关于放弃优先购买权的问题。承租人张某1不愿意出具放弃优先购买权的声明。第三，关于中介费的承担问题。原告提出2.5%的中介费要由被告承担。被告认为，当时谈好三处店面的总价款580万元是实收的，不愿意承担中介费；而张某1正是鑫万邦公司的股东，故被告认为该笔交易根本不存在要支付所谓的中介费的问题。第四，关于购房款的申报数额及税费的承担问题。原告提出虽然三处店面的总价款是580万元，但为了能够少缴纳税费，希望在申报时房价可以写成380万元，并且由被告和原告各自缴纳应承担的税费。综上，被告认为，第一，被告于2011年3月30日收到三处房产的50万元总定金系订约定金。该定金的性质应为订约定金，即该50万元定金是被告与原告在签订房产买卖合同之前为担保以后正式签订房产买卖合同而约定交付的定金，担保双方有意向和诚意在将来建立合同关系，实现双方的相互信任。第二，被告与原告最终未能签订房产买卖合同并不是出于被告主观上的故意或过失，故原告无权要求被告双倍返还定金。被告在收取50万元定金后，已经多次与原告就买卖合同的具体事宜进行磋商，鉴于对以上四点意见的分歧，双方始终未就合同的相关事宜达成一致。双方最终未能签订买卖合同并不是出于被告或是原告主观上的故意或过失，故被告同意原告取回50万元定金，但无须将定金双倍返还给原告，即本案不适用定金罚则。第三，被告从未与鑫万邦公司签订居间合同，也未与其就居间费用进行协商，同时原告与被告之间也未就居间费用协商一致。双方之间的买卖合同也未订立，而且鑫万邦公司就是张某1自己开设的，因此在本案中，被告认为根本不存在实际发生居间费用的事实。原告要求被告承担居间费用没有任何依据。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，应依法驳回原告对被告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
2011年3月30日，张某分别通过肖某转款34万元和7万元、张某1转款1万元、吴某转款8万元，共计向骆某付款50万元。骆某出具一份收条载明：“兹收到张某购买厦门市湖里区金昌路3号之一（00620276）、厦门市湖里区金昌路3号之二（00620275）、厦门市湖里区金昌路3号之三（00620273），房屋用途为商业、服务业，收到定金为人民币伍拾万元整（￥500 000），此定金为三所产权总定金。总价款为人民币五百八十万元整（￥5 800 000）。”此前，讼争房产出租给张某1，租期自2007年9月15日至2012年9月15日。张某1系鑫万邦公司的法定代表人，出资比例为80%。2011年5月4日和5月10日，骆某分别通过公证送达的方式向张某送达两份函件，通知张某于所定的时间和地点与骆某面谈三处店面签订买卖合同事宜。双方依约进行洽谈但未达成一致意见。在2011年5月12日的洽谈中，骆某提出需张某1出具放弃优先购买权的声明，张某不予认可，双方对此争执不下。2011年5月13日，骆某再次向张某公证送达一份函件，表明鉴于多次商谈均无法就店面买卖事宜达成一致意见，希望张某在收到函件后3日内提供其本人的收款账号，以便将张某此前支付的定金退回。鑫万邦公司于2011年5月16日向张某出具金额为145 000元，项目为代理中介费的厦门市服务业通用发票。骆某于2011年7月27日通过原账户退还定金50万元。
另外，张某主张，双方约定购房款余款530万元于2011年5月31日前付清，款项付清后交房。证人母乐系讼争房产买卖的中介，称双方约定剩余购房款分两期支付，大约在4月份支付150万元，余款5月支付，款项付清交房。证人李某献称，剩余购房款分三笔支付，大约是6月30日或是5月30日前全部付清，款项付清交房。
上述事实有下列证据证明：
（1）收款收据、账户明细，证明2011年3月30日，张某分别通过肖某转款34万元和7万元、张某1转款1万元、吴某转款8万元，共计向骆某付款50万元。骆某出具一份收条载明：“兹收到张某身份证号码购买厦门市湖里区金昌路3号之一（00620276）、厦门市湖里区金昌路3号之二（00620275）、厦门市湖里区金昌路3号之三（00620273），房屋用途为商业、服务业，收到定金为人民币伍拾万元整（￥500 000），此定金为三所产权总定金。总价款为人民币五百八十万元整（￥5 800 000）。”
（2）产权证，证明讼争房产系骆某所有。
（3）发票，证明鑫万邦公司于2011年5月16日向张某出具金额为145 000元，项目为代理中介费的厦门市服务业通用发票。
（4）公证书及快递回执三组，证明2011年5月4日和5月10日，骆某分别通过公证送达的方式向张某送达两份函件，通知张某于所定的时间和地点与骆某面谈三处店面签订买卖合同事宜。2011年5月13日，骆某向张某公证送达一份函件，表明鉴于多次商谈均无法就店面买卖事宜达成一致意见，希望张某在收到函件后3日内提供其本人的收款账号，以便将张某此前支付的定金退回。
（5）转账凭条，骆某于2011年7月27日通过原账户退还定金50万元。
（6）证人证言以及庭审笔录，证明张某主张，双方约定购房款余款530万元于2011年5月31日前付清，款项付清后交房。证人母乐系讼争房产买卖的中介，称双方约定剩余购房款分两期支付，大约在4月份支付150万元，余款5月支付，款项付清交房。证人李某献称，剩余购房款分三笔支付，大约是6月30日或是5月30日前全部付清，款项付清交房。

（四）一审判案理由
厦门市湖里区人民法院根据上述事实和证据认为：本案中，骆某出具的收款收据仅对讼争房屋的位置以及总价作出约定，该收条应认定为认购书，而非买卖合同。其中的定金应理解为立约定金，即定金作为订立主合同的担保，一方拒绝签订合同的，定金不予返还或者双倍返还。现双方未签订房屋买卖合同，张某及两位证人对于付款方式、付款时间、房屋交付时间等均陈述不一致，可见双方对上述合同事项未达成合意。同时，案外人张某1系讼争房产的承租人，又系鑫万邦公司的法定代表人，曾向张某转账支付部分定金。根据查明的事实，张某1未能向张某出具放弃对讼争房产的优先购买权的书面声明，该问题亦系原、骆某双方无法协商一致的原因之一。张某1虽系本案讼争买卖关系的案外人，但因其代张某支付了部分定金，亦系鑫万邦公司的股东及法定代表人，故其与张某存在一定的密切关系，骆某提出让张某1出具放弃优先购买的声明时，张某有能力予以配合却无正当理由予以拒绝，导致双方对该问题无法达成一致。综上分析，双方经多次协商不能就商品房买卖合同协商一致。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”骆某已将定金50万元返还张某，张某主张双倍返还定金，于法无据。另外，张某并未与鑫万邦公司签订居间合同，双方也未签订房屋买卖合同，居间服务并未完成，张某也无法解释其向鑫万邦公司支付中介费的依据。同时，据前述，鑫万邦公司的法定代表人张某1与张某存在密切关系，故对于张某是否支付中介费的真实性和合理性，不予认定。故张某主张骆某承担中介费，没有事实和法律依据。

（五）一审定案结论
厦门市湖里区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：
驳回张某的诉讼请求。
本案案件受理费10 250元，由原告负担。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）诉称
1）原审认定双方没有就讼争房屋买卖合同达成一致意见错误。首先，在2011年3月30日双方已经就合同的主要条款达成一致意见，除骆某出具一份收款收据之外，双方还在合同中记载了收取定金的数额，买卖房屋的坐落、房屋的价款等事项，并就价款支付、房屋支付、交易税金承担等进行协商并达成一致，从而确定次日签订正式合同，张某还先行给付了定金以保证合同的正式签订和履行。虽然证人证言中对于交付房款的时间说法不一，但是都确认了先缴清房款后交房的事实，且张某主张的交款时间比证人所说的交款时间还早，不会损害骆某的利益。其次，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容的，该协议应当认定为商品房买卖合同，因此一审认定“该收条应认定为认购书，而非买卖合同”错误。再次，双方在2011年3月30日之后的多次“协商”，只是骆某假借“磋商”之名，行毁约之实，因为骆某每次提出的理由都是关于张某1放弃优先购买权的问题，并未就合同条款进行协商。2）一审法院认为张某1未放弃优先购买权且张某没有配合骆某解决这一问题错误。首先，一审骆某的答辩和一审过程都确认张某1已向骆某表示放弃优先购买权，其次，即使涉及优先购买权解决的问题，也应是骆某的义务，骆某作为出卖方应确保其所卖房屋无权利瑕疵或对瑕疵予以说明，与张某无关，况且骆某也从未要求张某予以配合。3）张某收回50万元定金并非放弃双倍返还请求权。张某收回50万元定金只是为了避免损失的扩大，在一审法院的建议下收回定金。综上，骆某拒绝与张某签订正式合同，是毁约行为，具有明显的过错，而不是一审认定的“双方经多次协商不能就商品房买卖合同协商一致”，骆某应承担双方返还定金的法律责任。故请求：撤销原审判决，改判骆某支付张某双倍定金中的50万元。
（2）被上诉人辩称
原审法院认定事实清楚，适用法律正确。1）骆某于2011年3月30日收到三处房产的50万元总定金系订约定金。鉴于骆某收取张某定金的行为发生在与张某签订正式的房产买卖合同之前，故该定金的性质应为订约定金，即该50万元定金是骆某与张某在签订房产买卖合同之前为担保以后正式签订房产买卖合同而约定交付的定金，担保双方有意向和诚意在将来建立合同关系，实现双方的相互信任。2）骆某与张某最终未能签订房产买卖合同并不是出于骆某主观上的故意或是过失，故张某无权要求骆某双倍返还定金。骆某在收取50万元定金后，已经多次与张某就买卖合同的具体事宜进行磋商，但在四个问题上存在分歧，包括张某拒不向骆某出具收款收据、张某1出具放弃优先购买权的声明、中介费的承担及购房款的申报数额及税费的承担问题。故双方始终未就合同的相关事宜达成一致。双方于2011年5月12日在马可孛罗酒店进行最后一次磋商时，发生了言语和肢体上的冲突，报了110。骆某认为与张某之间已无法继续商谈并达成一致。骆某认为，双方最终未能签订买卖合同并不是出于骆某或是张某主观上的故意或过失，故骆某同意张某取回50万元定金，但无须将定金双倍返还给张某，即本案不适用定金罚则。综上，张某的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回张某对骆某的诉讼请求。

2.二审事实和证据
厦门市中级人民法院经审理查明，张某除上诉状提出的意见外，对原审查明的事实没有异议；骆某对原审查明的事实没有异议。二审法院对双方无争议的事实与证据予以确认。

3.二审判案理由
本案争议的焦点在于双方是否已就讼争房产买卖达成一致意见。根据合同法的规定，合同条款一般包括标的、价款、履行期限、违约条款等。在本案中，双方虽已就讼争房产的价款达成一致意见，骆某也出具了收条，但在交房时间及付款方式、付款期限、中介费和税费的承担等条款上，并无书面证据证明双方已经达成一致意见。张某原审提供的证人证言及录音资料等亦不能证明双方就此已经达成协议，故骆某出具的收条属于预约合同性质。双方未能就讼争房产订立正式的房屋买卖合同的原因系双方不能就合同其他条款达成一致意见，故合同不能订立的原因不可归责于双方，骆某无须按照定金罚则向张某支付双倍定金。原审判决驳回张某的诉讼请求正确，应予以维持。张某的上诉请求没有事实与法律依据，应当予以驳回。

4.二审定案结论
厦门市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉人张某的上诉，维持原判。
本案二审案件受理费8 800元，由上诉人张某负担。

（七）解说
随着市场经济的发展，我国房屋买卖市场也相应地不断膨胀，房屋买卖行为日益普遍。基于房屋的不动产性质以及交易价款较高的特点，房屋买卖的达成需要买卖双方经过一个较长时间的协商过程。因此，在现行的交易习惯中，房屋买卖双方在初步达成交易意向后，买方会向卖方支付一定数额的意向金或定金。之后，双方再就房屋买卖合同的具体条款进行协商并最终订立书面合同。然而，并非所有当事人都能最终订立书面合同并促成交易。因此，前述双方就订立书面合同前的行为应当承担何种法律后果便成为此类案件双方争议的焦点。
本案的关键在于如何认定双方是否已就讼争房产买卖达成一致意见，即双方当事人的合意系属预约合同还是本合同。根据合同法的规定，合同条款一般包括标的、价款、履行期限、违约条款等。在房屋买卖合同纠纷案件中，衡量双方是否就房屋买卖达成一致意见，应当从完成房屋买卖过程双方所必须进行的行为，如房屋价款、交房时间、付款方式、付款期限、税费的承担以及办理过户登记等方面进行考量。房屋买卖合同有别于一般生活中普通的买卖行为，并非“一手交钱、一手交货”的即时行为即可完成。如双方仅仅是对房产买卖价款达成一致而签订的收条或便条等，应当视为预约合同。
1.预约合同与本合同的识别
目前，我国的立法并无对预约合同作出明确的解释，理论上，可以将其定义为：“约定将来订立一定契约之契约。”其目的在于排除预约合同当事人进入另一项同一性质的合同。理论上，预约合同与本合同的区别明确。然而，在司法实践中，有时却难以辨别双方当事人的一项合意是属于预约合同还是本合同。关于两者的界定，不能仅依所使用的文字或合同名称来论断，而应当依照当事人约定的实质内容来判断。当事人间意思表示不明或存在争议时，应当通观合同全部内容，如合同各要素已明确达成合意，其他相应事项业已详尽，已无另行订立合同的必要时，则可认定为本合同。反之，如本案的收条，应认定为预约合同。
2.本合同未能订立的法律后果
最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”由此可见，如无证据证明因一方原因未能订立房屋买卖合同，则不应适用定金罚则。如前所述，预约合同的本质在于就同一性质的合同产生排他性，以维护双方当事人的信赖而订立本合同。当事人一方违反了信赖原则，如不与对方进行协商订立本合同，或恶意磋商，或在预约期间与他人进行交易等，则其应承担相应的违约责任。如果双方当事人基于预约合同就本合同各要素进行协商后最终未能达成合意而终止交易的，则应视为双方已履行了预约合同的义务，不应将本合同内容的分歧归责于任何一方。在此情形下，出卖人拒绝出售或买受人拒绝购买，不应认定为违约。
从本案可见，当事人在追求交易便利，简化交易程序的同时，也给交易安全带来了更多的不确定性因素。从立法和司法的角度，应当对交易的规范性加以引导，以避免或减少此类纠纷的产生。
（福建省厦门市湖里区人民法院　邓剑斌）