(一)首部
1.判决书字号
一审判决书:广西壮族自治区宜州市人民法院(2010)宜民初字第644号。
二审判决书:广西壮族自治区河池市中级人民法院(2011)河市民三终字第79号。
3.诉讼双方
原告(上诉人):柳州市华明建筑工程劳务有限公司(现更名为柳州市旭丰建筑工程劳务有限公司),住所地:广西柳州市柳南区航三路10号2栋1-8号。组织机构代码:78840481-9。
法定代表人:黄某,总经理。
委托代理人:黄浩,广西汇力律师事务所律师。
被告(被上诉人):杨某,男,1986年3月10日生,苗族,农民,户籍所在地:广西融水苗族自治县,现租住在柳州市柳北区。
一审委托代理人:黄琳,广西华尚律师事务所律师。
二审委托代理人:荣俏,广西民兴律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审法院:广西壮族自治区宜州市人民法院。
合议庭组成人员:审判长:黄土;代理审判员:赖艳军、凌利梅。
二审法院:广西壮族自治区河池市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:覃宝忠;审判员:张桂生;代理审判员:李剑峰。
6.审结时间
一审审结时间:2011年4月19日。
二审审结时间:2011年10月21日。
(二)一审诉辩主张
1.原告诉称
2008年6月16日,柳州铁路建筑安装工程公司(以下简称柳铁建安公司)将土建工程劳务分包给易某个人,向原告提供合同样本并将易某以原告劳务队长身份挂靠原告名下,订立《建设工程施工劳务分包合同》,发包宜山站区120房职工住宅工程(5#、6#、7#楼)的土建工程劳务分包作业。合同签订后,原告从未招聘、派遣、管理劳务人员到宜山工地工作,宜山工地劳务人员由柳铁建安公司和易某招聘并管理,原告仅根据柳铁建安公司提供的名单和银行账号收取管理费用后,代转劳务人员劳动报酬。2008年8月16日,被告杨某被招到宜山工地工作,同年8月19日上午被告在工作中被脚手架坍塌压伤,后向宜州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,2010年5月12日,宜州市劳动争议仲裁委员会以宜劳仲案字(2009)第042号劳动争议仲裁裁决书,裁决原、被告存在事实劳动关系。原告认为其只是挂靠单位,仅收取微薄的管理费,并没招聘、派遣、管理被告工作,也未订立劳动合同,被告自己也清楚这一事实,并承认柳铁建安公司是实际用人单位,因此、原、被告之间不存在劳动关系,望法院依法判决。
2.被告辩称
原告华明劳务公司与被告杨某之间存在事实劳动关系,因为柳铁建安公司将宜山站区住宅工程分包给原告,双方并达成书面的建设工程施工劳务分包合同,易某作为原告的劳务队长,其招用被告的行为是职务行为,杨某于2008年8月19日在原告承揽的工地工作过程中被压伤。原、被告之间的关系符合法律规定确认劳动关系的情形,因为原告是经工商登记的,符合用人单位的主体资格,被告是成年人,符合劳动者的主体资格,被告接受原告的安排和管理,是在原告承揽工程的工地上受伤。原告辩解称其只是挂靠单位,并未招聘、派遣、管理被告工作,也未订立劳动合同,所以与被告之间不存在劳动关系的理由是不能成立的。因为柳铁建安公司与原告签订的《建设工程施工劳务分包合同》里,明确写明劳务分包人就是原告,易某是原告的劳务队长,其招用劳务人员的行为是职务行为,权利义务主体是原告,虽然原告不直接支配管理被告,但其是通过劳务队长进行的间接管理和支配,从后果上被告还是受原告劳务管理制度的约束,被告提供的劳动也是原告业务的组成部分,柳铁建安公司作为工程承包人,其承担对劳务人员的身体伤害的安全责任,不能免除劳务分包人安全措施不力责任,也不能改变原告用工的事实。综上所述,原、被告之间的劳动关系事实清楚,劳动争议仲裁委所作的仲裁裁决事实认定清楚,证据确实充分,适用法律正确,应予维持。
(三)一审事实和证据
广西壮族自治区宜州市人民法院经公开审理后查明:原告柳州市华明建筑工程劳务有限公司于2006年4月28日在柳州市注册成立,其经营范围:木业作业分包、砌筑作业分包、抹灰作业分包、混凝土作业分包(凭建设行政主管部门核发的资质证书标准的范围经营);装卸服务。柳铁建安公司将宜山站区120户职工住宅工程(5#、6#、7#楼)土建工程劳务分包作业分包给原告华明劳务公司,合同期为2008年6月1日至2008年10月30日(双方没有注明签订合同地点及时间)。合同书中确认陈某为柳铁建安公司委派的项目经理;易某为华明劳务公司委派的劳务队长。宜山站区(新火车站区)120户职工住宅工程(5#、6#、7#楼)土建工程劳务分包作业施工后,柳铁建安公司和华明劳务公司均按劳务分包合同履行各自的权利和义务。该工程土建工程劳务分包作业已完毕,现已启用。2008年8月16日,被告杨某经他人介绍后由易某安排到宜山站区(新火车站区)职工住宅工程5#楼工地从事泥水工,双方未签订劳动合同。2008年8月19日上午,杨某在该楼一层单元南面一号厅上砖。杨某从地面上搬砖放在自己架设的脚手架上,放好二层砖后,就蹲在脚手架上休息,10分钟左右,在其起身时不慎将脚手架碰倒,导致脚手架坍塌将其压倒。事故发生时,陈某、易某均在场,后易某等工友将其送往河池市第一人民医院救治,经诊断为:胸口腰1骨折脱位并脊髓离断伤,后杨某继续到柳州市工人医院住院治疗,柳铁建安公司为其支付医疗费、生活费等费用共计63 336.38元。2009年7月19日,被告杨某向宜州市劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求确认其与华明劳务公司之间存在劳动关系。2010年5月12日,宜州市劳动争议仲裁委员会以宜劳仲案字(2009)第042号劳动争议仲裁裁决书,裁决原、被告存在事实劳动关系。原告不服,认为其只是挂靠单位,仅收取微薄的管理费,并没招聘、派遣、管理被告工作,也未订立劳动合同,被告自己不仅清楚这一事实,并承认柳铁建安公司是实际用人单位,因此、请求法院判决确认原、被告之间不存在劳动关系。目前杨某仍瘫痪在柳州市柳北区马厂村窑上屯81号出租房内。
上述事实有下列证据证明:
1.宜劳仲案字(2009)第042号劳动争议仲裁裁决书;
2.《建设工程施工劳务分包合同》、《工伤认定申请表》;
3.《关于宜山车务区职工住宅楼工程08年8月19日人身伤害事故协商会议与会名单》;
4.易某、柳铁建安公司项目经理陈某的笔录;
5.当事人陈述。
(四)一审判案理由
广西壮族自治区宜州市人民法院经审理认为:合法的劳动关系应当得到保护。根据柳铁建安公司与华明劳动公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》约定,华明公司承揽宜山站区(新火车站区)职工住宅工程5#楼的施工,被告杨某于2008年8月16日起经人介绍,由易某安排到宜山站区(新火车站区)职工住宅工程5#楼工地从事泥水工,而易某系原告华明劳务公司承包宜山站区(新火车站区)120户职工住宅工程(5#、6#、7#楼)土建工程委派的劳务队长,其招工的行为应视为公司行为。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发[2005]12号)规定:“用人单位招用劳动者未订立劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有劳动报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在本案中,虽然原告华明劳务公司与被告杨某之间未签订劳动合同,但均符合该规定的各项情形,足以认定双方之间存在事实劳动关系,原告华明劳务公司认为双方之间不存在事实劳动关系的主张没有事实和法律依据,本院不予支持。至于易某与华明劳务公司之间是否有挂靠关系这属于两者之间的内部约定,华明劳务公司现允许易某以其公司名义对外开展民事活动,对相关后果应承担民事责任。
(五)一审定案结论
广西壮族自治区宜州市人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、第七十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定,作出如下判决:
原告柳州市华明建筑工程劳务有限公司与被告杨某存在事实劳动关系。
案件受理费10元,由原告柳州市华明建筑工程劳务有限公司负担。
(六)二审情况
1.二审诉辩主张
(1)上诉人(原审原告)诉称
上诉人只是被挂靠单位,给挂靠人易某实际承包劳务分包作业提供承包资质、劳务费转款等便利,在《建筑工程施工劳务分包合同》签订前易某就已经自行组织人员进场施工,自始至终上诉人都没有派人参与管理或者施工,仅是为了配合柳铁建安公司,订立了一份形式上的劳务分包合同,但劳务分包的实际履行和履行后的收益全部归易某,并不按与上诉人订立的合同履行,与上诉人无关。所以,柳铁建安公司不是将劳务分包给上诉人,而是将易某挂靠至上诉人名下完成宜山工地工程劳务分包。一审对挂靠关系未查明,影响了案件事实和完整认定。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第5条的规定,本案应将易某追加为案件当事人参加诉讼而没有追加,影响了案件的公正审理。上诉人对杨某没有实际的劳动力需求,因此,上诉人与杨某不存在事实劳动关系,杨某与易某形成雇佣关系,应由易某对杨某承担法律责任。特上诉请求撤销一案判决,改判上诉人与杨某之间不存在事实劳动关系或将本案裁定发回重审。
(2)被上诉人(原审被告)辩称
上诉人与易某是公司与员工的关系,而不是挂靠与被挂靠的关系。上诉人称从始至终没有派人参加合同的管理和施工,劳务分包全部归易某所有没有证据和事实依据。本案不存在遗漏诉讼当事人的程序问题,因为易某是上诉人的人员,其招录被上诉人的行为是职务行为。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,判决公正,审判程序合法,请求二审法院维持原判,驳回上诉。
2.二审事实和证据
广西壮族自治区河池市中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
3.二审判案理由
广西壮族自治区河池市中级人民法院经审理认为,关于柳州市旭丰建筑工程劳务有限公司(即柳州市华明建筑工程劳务有限公司)与杨某之间是否存在事实劳动关系问题,柳铁建筑安装公司与华明劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》,乙方华明劳务公司及法定代表人谢建华均在合同上盖章,还有劳务队长易某在合同上签字,由此可见,易某对外是职务行为,其产生的后果由法人承担。华明劳务公司在履行合同过程中,其劳务队长易某招用杨某,并安排杨某到宜山站区(新火车站区)职工住宅工程5#楼工地从事泥水工,虽未签订劳动合同,但形成事实上的劳动关系。华明劳务公司认为,其与易某是挂靠与被挂靠关系,签订《建设工程施工劳务分包合同》,仅仅是为了配合柳铁建筑安装公司订立一份形式上的劳务分包合同,实际履行和履行后的收益全部归易某,与华明劳务公司无关;并进而认为,一审判决对挂靠与被挂靠的关系重大遗漏,导致程序上错误,没有追加易某为案件当事人参加诉讼,影响了案件的公正审理。首先,华明劳务公司与易某是否为挂靠关系,属于两者之间的内部约定,不是本案的审理范围。其次,易某是华明劳务公司的劳务队长,其个人不具备用人单位的主体资格,因此,其不能成为本案劳动争议案件的适格主体。华明劳务公司的上诉理由不能成立。柳州市华明建筑工程劳务有限公司于2010年9月2日更名为柳州市旭丰建筑工程劳务有限公司,更名前华明劳务公司的权利义务,由更名后的旭丰劳务公司承继。
4.二审定案结论
广西壮族自治区河池市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定,作出如下判决:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费10元,由柳州市旭丰建筑工程劳务有限公司承担。
(七)解说
本案中柳州市华明建筑工程劳务有限公司一直对挂靠关系纠缠不清,认为其只是被挂靠单位,给挂靠人易某实际承包劳务分包作业提供承包资质、劳务费转款等提供便利,其并不是实际施工人,与杨某之间不存在事实劳动关系,杨某与易某形成雇佣关系,应当由易某对杨某承担法律责任。
1.挂靠行为的性质
挂靠行为是指企业和个人(以下简称挂靠方),挂靠有资质的企业(以下简称被挂靠方),承接经营业务,被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务,挂靠方向被挂靠方上交管理费的行为。最高人民法院在制定《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时并没有直接将该行为定义为“挂靠”,而是表述为“借用”,即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事施工,“挂靠”与“借用”实际上系同一概念。
2.挂靠行为的危害性
(1)挂靠行为违背诚信原则。诚实信用原则是市场行为长期积累的一个道德准则,《民法通则》第4条将其确定为基本原则后,也成为规范我国民事行为的法律准则。挂靠行为实质上是挂靠者以被挂靠者名义,对公众进行欺诈的行为。首先,挂靠者的信誉或提供的产品、服务,与被挂靠者的信誉或提供的产品、服务必然存在差异;其次,社会公众与挂靠者之间进行的交易、交往,常误以为是与被挂靠者进行的交易、交往;最后,与挂靠者进行交易、交往不是公众的真实意思表示。因此,一旦社会公众发现真相,极容易引起纠纷,不利于社会稳定。
(2)挂靠行为规避了国家的控制和管理目标,损害了国家利益。国家对具备特殊经营资质的被挂靠者,一般有比较严格的管理制度和相应的优惠政策,而对个体私营等主体在税收、经营范围等方面有一系列的限制。挂靠者利用了被挂靠者的交易信用和优惠政策,却规避了国家的管理和限制,导致税收的流失等严重后果。
为此,我国部分领域对挂靠行为持明确的否定态度。我国《建筑法》明确禁止挂靠行为,该法第26条第2款明确规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。”
3.在建筑行业有些单位因没有相关资质证明,为取得施工许可而挂靠其他有资质的单位,一旦职工发生工伤事故,出借方应承担工伤赔偿连带责任
《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国劳动法》均规定,劳动者有获得劳动保护的权利,用人单位应为劳动者提供劳动技能培训和劳动安全保障。国家要求用人单位必须具备一定的资质,不仅是为了保证工程的施工质量,更重要的是只有具备一定的资质的单位才能够为劳动者提供安全的劳动保障,更好地保护劳动者的各项劳动权益。建筑施工等工作属危险作业,用人单位应具备相应的资质,应对施工人员进行必要的劳动技能培训,并能提供必要的劳动保障措施。被挂靠单位作为有资格的企业,让挂靠单位使用其资质进行作业,就算是挂靠单位自己组织人员施工,作为工程的直接承包者和劳动法规定的用人单位,被挂靠单位应为工程的实际用人单位。至于在赔偿方面,挂靠单位应承担何种赔偿责任则应根据双方的协议及相关法律规定进行确定。挂靠行为本身不被法律所允许,本案中柳州市华明建筑工程劳务有限公司并未提供任何证据证明系易某挂靠其公司进行承包工程施工,就算是,该行为也是违反法律规定的,柳州市华明建筑工程劳务有限公司应承担用人单位主体责任。
(广西壮族自治区宜州市人民法院 赖艳军)
案例来源:国家法官学院,中国人民大学法学院 《中国审判案例要览.2012年民事审判案例卷》 中国人民大学出版社 第467 - 473 页