（一）首部

1.执行依据：上海市静安区人民法院（2009）静民（一）民初字第1663号及上海市第二中级人民法院（2009）沪二中民一（民）终字第3572号。

2.案由：典当。

3.诉讼双方
申请执行人：上海汇金资润典当有限公司（下称“汇金公司”），住所地：上海市虹古路258号。
法定代表人：刘某，该公司董事长。
委托代理人：许鹏，上海艾帝尔律师事务所律师。
委托代理人：周志军，上海艾帝尔律师事务所律师。
被申请执行人：顾某，男，1977年3月24日生，汉族，住上海市威海路。
被申请执行人：胡某，女，1979年3月27日出生，汉族，住上海市威海路。
委托代理人：姜正彪，上海市金翔律师事务所律师。

4.执行机关和执行组织
执行机关：上海市静安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张剑彬；审判员：冯亚新、柴国平。

5.执结时间：2011年12月5日。

（二）基本案情
2008年11月7日，汇金公司与顾某、胡某签订《房地产借款抵押合同》，合同约定，顾、胡两人向汇金公司借款（当金）900 000元，月利率为2.7%，综合费率为0.4%，期限为6个月，具体期限以双方签署的当票上定的典当期限为准，顾、胡两人以其所有的坐落于上海市威海路××弄××号××室房屋为上述借款（当金）金额进行抵押；同时约定，顾、胡两人逾期还款的，除每日按未还款总额计取综合管理费及利息外，另每日加计0.5‰的罚息。同日，汇金公司向顾某出具当票，当票上记载“典当金额为玖拾万圆整，综合费用贰万柒仟玖佰圆整（息：3 600元），实付金额捌拾柒万贰仟壹佰圆整，典当期限由2008年11月7日起至2008年12月7日止。”合同还约定，抵押房地产的担保范围包括但不限于当票项下的借款本金、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、罚息典当手续费和债权实现费（包括诉讼费用、公告费、执行费、律师费、拍卖费等）。上海市普陀公证处对上述借款抵押合同进行了公证。上述借款期限届满后，经汇金公司催讨，顾、胡两人仅支付了22 500元。故汇金公司以顾某、胡某为被告向上海市静安区人民法院（以下简称“执行法院”）提起诉讼。

（三）审判情况
经审理，2009年8月20日，执行法院作出一审判决：“一、被告顾某、胡某应于本判决生效之日起十日内归还原告上海汇金资润典当有限公司900 000元；二、被告顾某、胡某应于本判决生效之日起十日内支付原告上海汇金资润典当有限公司综合费，以900 000元为本金，从2009年1月1日起至本判决生效日止，按月0.4%计；三、被告顾某、胡某应于本判决生效之日起十日内支付原告上海汇金资润典当有限公司利息，以900 000元为本金，从2009年1月1日起至本判决生效日止，按月2.7%计；四、被告顾某、胡某应于本判决生效之日起十日内支付原告上海汇金资润典当有限公司罚息，以900 000元为本金，从2008年12月8日起至本判决生效日止，按日0.5‰计；五、被告顾某、胡某应于本判决生效之日起十日内支付原告上海汇金资润典当有限公司垫付的律师费80 000元。”一审判决后，被告顾某、胡某均不服，向上海市第二中级人民法院提起上诉，二审法院于2009年12月21日作出终审判决：“一、维持上海市静安区人民法院（2009）静民一（民）初字第1663号民事判决第五项；二、撤销上海市静安区人民法院（2009）静民一（民）初字第1663号民事判决第一、二、三、四项；三、顾某、胡某应于本判决生效之日起十日内归还上海汇金资润典当有限公司人民币896 400元；四、顾某、胡某应于本判决生效之日起十日内支付上海汇金资润典当有限公司综合费，以人民币896 400元为本金，从2009年1月1日起至判决生效之日止，按月2.7%计；五、顾某、胡某应于本判决生效之日起十日内支付上海汇金资润典当有限公司利息，以人民币896 400元为本金，从2009年1月1日起至判决生效之日止，按月0.4%计；六、顾某、胡某应于本判决生效之日起十日内支付上海汇金资润典当有限公司罚息，以人民币896 400元为本金，从2008年12月8日起至判决生效之日止，按日0.5‰计。”判决生效后，顾某、胡某均未履行生效法律文书确定的义务，汇金公司遂于2010年1月7日向执行法院申请强制执行。

（四）执行情况
在执行中，双方达成和解。后两被执行人顾某、胡某未按和解协议内容履行义务，汇金公司向执行法院申请恢复执行。执行法院采取冻结、扣划等强制执行手段，共执行到钱款人民币893 686.14元，尚余人民币585 125.94元及相应利息未执行到位。另经执行法院调查，顾某、胡某共同共有威海路××号××室房产一套，汇金公司要求法院评估、拍卖该房产。顾某、胡某对此提出抗辩，认为该房产为其唯一一套住房，为保障其基本生活，法院不得拍卖。汇金公司则认为其在该唯一住房之上存在抵押权，根据相关法律规定，对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以拍卖，故应当拍卖该唯一住房。经过执行法院审查，该房产上存在抵押权：第一抵押权人为案外人某银行，抵押款项约100万元；第二抵押权人为汇金公司，且第二抵押即为本案债务作担保。后经执行法院预估，该套房产价值较大，在涤除抵押权后足以清偿全部执行款项，且余款足够顾某、胡某另行购买一套住房，以保障其基本生活。另外，汇金公司同意在该房产拍卖期间为顾某、胡某及其所抚养的未成年家属免费提供过渡住房，直至本案执行完毕，之后若顾某、胡某愿意继续居住，汇金公司表示同意将该房屋租给顾某、胡某直至其自行购房为止，但需按市场价格支付租金。经过综合考量，在保障顾某、胡某及其所抚养家属生活所必需的居住房屋的前提下，执行法院依法裁定评估、拍卖该房产。后执行法院依法在该房产处张贴迁让腾房和拍卖公告，且因顾某拒不履行生效法律文书确定的义务，又决定对顾某依法采取拘留措施。鉴于执行法院的上述执行威慑，顾某、胡某在拍卖前偿还了全部涉案款项，最终执行法院未启动拍卖程序，本案成功执结。

（五）解说
目前司法实践中，关于唯一住房是否可以执行存在争议，对相关法律规定亦有不同的解读。而对该问题的正确把握以及如何采取强制执行措施是破解唯一住房执行困境的关键，因此，有必要就本案中涉及的相关问题做如下分析：
1.关于被执行人仅有一套房产，且无其他财产可供执行时，人民法院能否对其进行拍卖
目前有两种观点：第一种观点认为只要被执行人仅有一套住房，法院就不可以对其进行拍卖。法律依据为：最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第6条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。”当生存权与债权发生冲突之时，生存权应当优先于债权而受到保护，这亦符合民事诉讼法的基本精神，故只要被执行人仅有一套住房，那么为保障被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，法院不得拍卖其唯一住房，因为一旦拍卖，被执行人及其所扶养的家属将无房可供居住。第二种观点认为在具备相应条件的情况下，即使被执行人仅有一套住房，法院亦可以拍卖。法律依据为：《查封规定》第7条规定：“对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。”可见，只要超过“生活所必需的房屋”，人民法院即可执行。而“生活所必需的房屋”并非指“仅有一套房屋”，若被执行人仅有的一套房屋超过“生活所必需”的条件，法院可以采取以大换小、以近换远、以好换差、以所有权换租赁权等方式对该套房屋进行拍卖。
这里，我们支持第二种观点。生存权优于债权的基本法律精神是毋庸置疑的，但将《查封规定》第6条、第7条中的“生活所必需的居住房屋”理解为“仅有一套房屋”则是一种曲解。我们认为在保障被执行人及其所扶养家属最低生活居住标准的情况下，是可以执行唯一一套住房的。何为“最低生活居住标准”法律并无明确规定，但可以根据被执行人及其所扶养家属的实际情况以及案件的具体情况来确定，同时可以参照《城镇最低收入家庭廉租住房管理办法》（以下简称《管理办法》）所规定的人均廉租住房面积标准。由于本案申请执行人在该房产上设定了抵押权，根据2005年12月21日起施行的最高人民法院《关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》（以下简称《抵押规定》）第1条规定：“对于被执行人所有的已经依法设定抵押的房屋，人民法院可以查封，并可以根据抵押权人的申请，依法拍卖、变卖或者抵债。”而《抵押规定》是在《查封规定》之后作出的，根据新法优于旧法原则，本案系争房屋的执行适用《抵押规定》。但《抵押规定》中并没有保障被执行人及其所扶养家属生活所必需的住房的规定，其更注重的是维护市场交易安全，这与《查封规定》的价值取向相冲突。虽然抵押权为物权，但与生存权相较，后者仍然占优位，且与维护交易安全相比，我们认为保障生存权更为重要，故本案在执行中虽然适用《抵押规定》，但执行法院仍考虑到保障被执行人的基本生存权。
2.关于拍卖被执行人唯一住房，应当采取何种手段保障被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住条件
对于该问题亦有不同的观点：有的认为可以按现状拍卖；有的认为公权力应提供廉租房或者过渡房供被执行人及其所扶养家属居住，而我们认为从平衡维护债权人合法权益与保护被执行人基本生存权的角度出发，应当采取以下几个步骤：
（1）预估“一套房”价值。在拍卖前，法院应当预估“一套房”的价值，估算拍卖后扣除评估费、税款以及涤除抵押权、用益物权所需要的费用等之后，余款是否足以清偿全部债务以及保障被执行人基本居住。若余款足以清偿全部债务，且足以保障被执行人能够购买一套新住房或者租赁房屋，那么执行法院可予以拍卖。若余款不足以清偿全部债务或者虽足以清偿全部债务，但无法保障被执行人基本居住，此时如果申请执行人同意在保障被执行人基本居住的前提下，部分或者全部受偿债务，则执行法院可予以拍卖，否则，不得拍卖。
（2）确保被执行人及其所扶养家属有临时住房。为保障被执行人及其所扶养家属生活所需的居住房屋，在拍卖前被执行人及其所扶养家属迁出房屋之时至案件执行完毕止的这段期间，应当确保其有临时住房。提供临时住房的途径一般有两种，一是被执行人自行解决。我们认为，若被执行人有能力自行解决的，一般应当由被执行人自行解决临时住房；二是由申请执行人提供。这里又分为两种情况：一种是虽然被执行人有能力自行解决，但申请执行人表示自愿提供临时住房的，按照双方当事人协商解决；另一种是被执行人确无能力自行解决的，申请执行人应当提供。而申请执行人提供临时住房可免费或者收取适当租金，租金价格可按照《抵押规定》第5条的规定确定，且可从拍卖余款中支付。
（3）保障被执行人基本居住。这里分为两种情况：一种是若拍卖并清偿全部债务后，余款仍足以购买一套新住房或者租赁房屋的，人民法院将余款发还被执行人，由被执行人自行保障基本居住。购买新住房或者租赁房屋的标准可参照《管理办法》中所规定的人均廉租住房面积标准来确定，相应的房屋价格或者租金根据案件的具体情况以及当地的生活水平来判断，租赁房屋应当确保至少10年以上租期所需要的价款。另一种是若拍卖余款全部或者部分清偿债务后，不足以保障被执行人基本居住，但申请执行人同意由其保障被执行人基本居住。主要有以下三种方式：一是为被执行人保留必要钱款购买新住房或者租赁房屋，参照上述第一种情况操作。二是申请执行人提供租赁房屋。该租赁房屋的产权人必须为申请执行人本人，因为若产权属于第三人，易导致法律关系复杂化，而引起第三人与被执行人之间不必要的矛盾。参见林祖彭、张德春：《强制执行被执行人唯一住房的若干问题分析》，见上海法院信息网，2009-06-08。租赁房屋面积标准亦参照《管理办法》中所规定的人均廉租住房面积标准来确定，租期、租金以及签订租赁合同等相关事宜由申请执行人与被执行人协商确定，不能协商的，申请执行人应当免费提供租赁房屋，且租期不得低于10年。三是实行“周转房”制度，这一制度是由闵行区人民法院最先尝试。“周转房”是法院事先联系好的产权属于第三人的一批过渡用房，租金低廉，专用于执行强迁案件中人或物品的安置，且租金由申请执行人一次性支付，以保障被执行人的基本居住。
3.针对唯一住房的执行，应当如何采取强制执行措施以期取得最佳执行效果
这里我们认为，对于唯一住房的执行应当采取直接强制与间接强制相结合的强制执行措施，方能取得最佳执行效果。上述拍卖唯一住房仅仅是一种直接强制，除此之外，我们亦应当注重间接强制措施的适用，如公告执行、在征信系统记录、限制出境以及罚款、拘留等，因间接强制不仅具有财产制裁性，亦包含人身强制性，对被执行人产生的威慑力度较大，而在被执行人付出代价的同时，间接强制并不能免除被执行人应当履行的义务。因而，从自身利益考量，法院一旦采取间接强制，被执行人很可能自动履行生效法律文书确定的义务，而不再需要启动拍卖程序。本案中，执行公告以及罚款、拘留等强制措施的适用，对迫使被执行人自动履行义务发挥了至关重要的威慑作用。
（上海市静安区人民法院　张剑彬）