1.判决书字号
一审判决书：湖北省武汉市中级人民法院（2011）武民商初字第105号民事判决书。
二审判决书：湖北省高级人民法院（2012）鄂民一终字第52号民事判决书。

2.案由：所有权确认纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：武汉市国营三店农场（以下简称三店农场），住所地：武汉市东西湖区三店农场。
法定代表人：杨某，农场场长。
原告（被上诉人）：武汉吴家山台商工业园区管理委员会（以下简称台商管委会），住所地：武汉市东西湖区吴家山十二支沟。
法定代表人：王某，管委会主任。
两原告共同委托代理人（一、二审）：李晏，湖北山河律师事务所律师，一般授权代理。
两原告共同委托代理人（一、二审）：张杰，泾河街司法所法律工作者，一般授权代理。
被告（上诉人）：华夏银行股份有限公司武汉汉口支行（以下简称华夏银行汉口支行），住所地：湖北省武汉市建设大道558号。
负责人：王某1，支行行长。
委托代理人（一、二审）：张承平，湖北瑞通天元律师事务所律师，特别授权代理。
被告：东鑫集团有限公司（以下简称东鑫公司），住所地：武汉市东西湖吴家山六支沟107国道南。
法定代表人：胡某，公司董事长。
委托代理人（一审）：李某，公司副总经理，特别授权代理。
委托代理人（二审）：雷涛，湖北云开正泰律师事务所律师，特别授权代理。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖北省武汉市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：余斌；审判员：彭良旗、肖曼。
二审法院：湖北省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：樊锐；审判员：郭振华、邵震宇。

6.审结时间
一审审结时间：2011年11月17日。
二审审结时间：2012年11月19日。

1.一审诉辩主张
原告三店农场、台商管委会诉称：第一，贵院作出的（2011）武执裁字第5号执行裁定书，对我方享有的、足以阻止执行标的转让、交付的实体权利作出了无事实和法律依据的认定，系重大错误。（1）我方提供了充分、有效的证据，证明对上述执行标的享有无可争议的实体权利，该裁定对此却视而不见。1）上述执行标的是由我方作为总购房人，提供享有优惠条件的土地使用权及其他优惠政策，由东鑫公司开发，我方定向安置拆迁户的458套住宅房。为此我方与东鑫公司于2001年11月11日签订了“合同”，2005年5月31日签订了“关于鑫海花城还建房的补充协议”，2006年6月9日签订了“国有土地使用权出让合同”，2007年5月10日签订了“购房协议”、2008年5月6日签订了“购房补充协议”等数份合法、有效的合同、协议。2）我方依约全面、实际履行了全部义务，包括向东鑫公司支付了拆迁户的458套住宅房的全部购房款，取得了执行标的的合法权利。然而东鑫公司严重违反约定，至今都未将本应于2008年6月30日前竣工验收的合格房屋交给我方。但是，这丝毫改变不了我方和458套拆迁安置房最终购房者对执行标的所享有的合法实体权利。（2）我方所享有的上述实体权利达到了足以阻止执行标的转让、交付的程度。1）该裁定以“未依法办理物权变动的手续，合同标的物未转移至异议人三店农场、吴家山管委会所有”为由，否定我方对执行标的有实体权利，否定我方有足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，确属认定事实和适用法律错误。A.本案中，我方与东鑫公司之间的房屋买卖不是一般意义上的商品房买卖。B.房屋尚未竣工、验收交付，如何办理物权变动登记手续?购房合同未办理登记手续，也只是不发生物权上的效力，但并不因此丧失或被剥夺债权法上依法享有的实体权利。C.案外人对执行标的提出执行异议，并非仅享有物权才是唯一的理由。2）对于458套拆迁安置房，我方和数百拆迁安置户购买在前、抵押登记在后。在办理抵押登记中，至少是东鑫公司隐瞒了该标的已被他人购买的重大事实，未向登记机关武汉市东西湖房地局如实陈情。而该裁定却忽视了这一事实。3）东鑫公司的根本性违约行为，不仅造成了我方和458套住宅房的拆迁户的重大经济损失，而且拆迁户因此先后多次上访，给社会、政府带来了极大的安全隐患和不稳定、不和谐因素，产生对政府的不信任及抵触情绪，矛盾尖锐。本案的执行不能以牺牲数百户安置拆迁户享有的实体权利为代价，否则，不仅违反了相关法律规定，也不符合有关执行政策的精神。第二，华夏银行依据的“赋予强制执行效力的公证债权文书”违反了《公证法》的规定，不应作为该案的执行依据。为维护我方的合法权益，特向法院起诉，请求判令：（1）三店农场、台商管委会对“鑫海花城”二期40号楼、41号楼、42号楼、45号楼、47号楼、48号楼房产享有实体权利；（2）本案的全部诉讼费用由两被告承担。
被告华夏银行汉口支行辩称：（1）两原告与东鑫集团签订的房屋买卖合同不具有对抗第三人的效力。两原告作为市场经济主体，应该清楚物权变动需要相关的登记制度，也没有理由不受该制度的约束，而它们的证据可以充分显示，两原告并没有履行到房产、土地部门进行备案登记的手续。我们认为，没有登记的购房协议不能对抗第三人。（2）我行办理了物权变动抵押登记，即他项权证，对抵押登记的不动产享有合法的物权，可以对抗任意第三人。在起诉状中，两原告自始至终没有承认有过错的行为，把所有责任都推到了两被告身上，甚至认为华夏银行和东鑫集团之间的抵押行为有串谋。因此，两原告的诉讼请求不符合法律规定，其购房行为不能对抗我行享有的抵押权，请求驳回两原告的诉讼请求。
被告东鑫公司辩称：（1）两原告对我公司开发的这个项目的性质存在认识问题，我们之间是商品房买卖关系，双方签订的购房协议不是“还建房”买卖合同。（2）整个开发项目的销售，我们都有商品房预售许可证，证明所有房屋不是“还建房”。（3）2008年没有交给他们“还建房”，是有历史原因的。当时政府有多次土地供应没有按时到位，中间有4年时间之久，两原告要求和我公司签订补充协议，把时间往后推。由于后期建筑材料价格猛涨，一期我们就亏损3 800万元左右，二期亏损4 000万元左右，整个亏损8 000万元左右，导致我公司资金链断裂，不能正常交付房屋给它们。

2.一审事实和证据
湖北省武汉市中级人民法院经公开审理查明：2001年11月11日，三店农场与武汉东鑫物业发展有限公司（以下简称东鑫物业公司）签订一份“合同”，约定：三店农场向东鑫物业公司提供310亩土地，用于房地产开发和三店农场拆迁“还建房”建设；土地包干价为10万元/亩（不含办证费），总价共计3 100万元；东鑫物业公司分期开发“还建”，首批开发“还建”30 000平方米，三店农场按860元/平方米的价格全部购买，此价不受市场的影响；310亩土地的青苗补偿费、拆迁费以及在办理土地使用权证过程中所发生的全部费用直接冲抵土地出让金；本合同签订后，东鑫物业公司先付100万元给三店农场，作为拆迁安置费、办证费、退地青苗费、补偿费等，东鑫物业公司垫付的费用冲抵土地费；310亩土地中250亩土地出让金直接冲抵“还建房”款，另60亩土地出让金由东鑫物业公司以现金方式支付给三店农场；土地出让金冲抵“还建房”款后不足部分，三店农场应在东鑫物业公司第一次交房之日起3年内以现金方式支付给东鑫物业公司；土地开发的城市配套建设费由三店农场与区政府协调免交，并直接冲抵“还建房”款；双方于2001年11月8日所签订的合同自动废除等。
2002年4月16日，东鑫物业公司与东西湖国土局签订两份“国有土地使用权出让合同”，受让土地使用权面积分别为36 622平方米和59 653平方米。
2003年7月10日，三店农场、东鑫物业公司在台商管委会见证下，就2001年11月11日“合同”的履行签订一份“补充合同”，约定：第一期55 000平方米的交房时间为“补充合同”生效后12个月内；第二期75 000平方米的交房时间为三店农场办好145亩土地证后1年内等。
2005年5月31日，三店农场、台商管委会与东鑫公司在2001年11月11日“合同”和2003年7月10日“补充合同”的基础上，签订“关于鑫海花城还建房的补充协议”，约定：鑫海花城项目规划总占地面积约为278亩，开发“还建”面积约为14万平方米；一期已完成的“还建房”5.066 27万平方米，按原合同规定的860元/平方米结算，二期“还建房”7.933 73万平方米，按1 200元/平方米结算；二期134.7亩土地证办到东鑫公司名下后18个月内完成二期“还建房”建设，竣工验收合格并且三店农场和台商管委会交清房款后交付等。
2006年6月9日，东鑫公司与东西湖国土局签订面积为88 528.86平方米的“国有土地使用权出让合同”。
2007年2月14日，三店农场与东鑫公司对鑫海花城二期项目进行财务清算，双方确认：（1）东鑫公司应付三店农场土地款28 608 425.30元；（2）三店农场应付东鑫公司购房款37 374 611元；（3）应付款对冲后，三店农场应向东鑫公司付款8 766 186元。
2007年4月18日，三店农场与东鑫公司签订一份“购房协议”，约定三店农场以1 200元/平方米的价格购买东鑫公司开发的鑫海花园二期商品房6栋即40号、41号、42号、45号、47号、48号楼，建筑预测面积为38 379.15平方米，总金额为46 054 980元；东鑫公司应于2008年3月30日前交房等。2007年5月10日，三店农场、台商管委会与东鑫公司签订“购房协议”，将前述购房人变更为三店农场和台商管委会，其中三店农场购房建筑面积为21 641.67平方米、应付房款为25 970 004元，台商管委会购房建筑面积为16 737.48平方米、应付房款为20 084 976元，其他约定不变。
2008年5月6日，三店农场、台商管委会与东鑫公司签订“购房补充协议”，约定：三店农场、台商管委会应于本协议签订后3日内向东鑫公司付清458套房屋的购房尾款及配套费共计3 912 531元，东鑫公司应于2008年6月30日交房等。
截至2008年5月31日，三店农场陆续付清了全部购房款及配套费。
2007年4月19日至2008年5月7日台商管委会向东鑫公司支付5笔购房款共计20 351 217元，2009年6月3日又支付增加面积的购房款598 536元，总计支付购房款20 949 753元，履行了全部付款义务。
至本案诉讼时，东鑫公司尚未与三店农场、台商管委会办理上述鑫海花城二期458套“还建房”的交付手续，但191户拆迁安置户已强行入住。
另查明：武汉东鑫物业发展有限公司于2003年1月8日变更名称为武汉东鑫集团物业发展有限公司，2004年10月8日变更为武汉东鑫集团有限公司，2004年12月16日变更为东鑫集团有限公司。
2004年至2008年期间，三店农场、台商管委会与赵荒狗等191户拆迁安置户分别签订“拆迁安置协议书”，约定以鑫海花城二期40号楼、41号楼、42号楼、45号楼、47号楼、48号楼共6栋计458套房屋进行拆迁安置。
三店农场与东鑫公司对第一期“还建房”的交付无意见。
还查明：2007年6月26日和10月11日，东鑫公司以含本案所涉458套房屋在内的525套房产为抵押物，向华夏银行汉口支行贷款，双方签订了“借款抵押合同”，并到房产和土地管理部门办理了抵押登记。因东鑫公司未按期还款，华夏银行汉口支行向本院申请诉前财产保全。本院于2010年1月8日作出（2010）武立保字第13号民事裁定，查封了上述房地产。2010年1月20日，华夏银行汉口支行持（2010）鄂桥信证字第000166号和第000167号公证书向本院申请执行。在该案执行过程中，三店农场、台商管委会以权利人身份对本案所涉458套房产提出执行异议，请求法院中止执行，并解除查封措施。本院于2011年5月17日作出（2011）武执裁字第00005号执行裁定，驳回三店农场、台商管委会的异议。
为确认上述房屋的实体权利，三店农场、台商管委会提起本案诉讼。
上述事实有下列证据证实：
（1）双方当事人举证；
（2）调查询问笔录；
（3）书面证据。

3.一审判案理由
湖北省武汉市中级人民法院经审理认为：2001年11月11日至2008年5月6日期间，三店农场、台商管委会按照区政府优化城市化建设的民生安居工程精神，与东鑫公司所签订的本案所涉“购房协议”等合同和协议，是各方当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，应为合法、有效。上述相关合同签订后，三店农场、台商管委会已为东鑫公司办理了约定土地使用权的转让手续，与该土地范围内的拆迁户签署了“拆迁安置协议书”，并支付了所购458套拆迁安置“还建房”的全部价款，履行了自己的义务。东鑫公司未按照合同约定向三店农场、台商管委会交付本案所涉房屋，构成违约。作为拆迁安置人和总购房人，三店农场、台商管委会有权请求东鑫公司继续履行合同、交付458套房产并追究其违约责任。
关于三店农场、台商管委会请求确认其对“鑫海花城”二期40号楼、41号楼、42号楼、45号楼、47号楼、48号楼共6栋计458套房屋享有实体权利的诉讼请求，本院予以支持，理由如下：（1）三店农场、台商管委会享有确权房产的合法债权，付清了全部购房款，东鑫公司应依约向其交付房产，并办理产权转移手续。（2）确权房产未进行权利登记，是东鑫公司的过错，三店农场、台商管委会无过错。首先，东鑫公司作为房地产开发商，对已预售的商品房，应承担向房产管理部门办理出售登记备案的义务；对已出售的现房，应承担将房屋所有权转移登记给买受人的义务。东鑫公司未履行这些登记义务，有过错。其次，东鑫公司明知本案所涉确权房产为拆迁“还建”房屋，隐瞒真实情况，以该房产向华夏银行汉口支行抵押贷款，有过错。最后，在办理相关登记备案的过程中，三店农场、台商管委会的义务是配合东鑫公司完成手续，没有证据证明三店农场、台商管委会阻碍办理相关登记，其无过错。（3）东鑫公司的过错行为，损害了购房人三店农场、台商管委会的利益，进而损害了应由三店农场、台商管委会安置的191户拆迁“还建户”暨458套房屋的最终权利人的利益，造成已竣工验收的房产不能办理正常交付及产权转移登记手续的局面，存在巨大的社会稳定风险。（4）本案三店农场、台商管委会请求确认诉争房产所有权的权利应优先于华夏银行汉口支行的抵押物权。第一，本案确权房产的买卖行为发生于抵押担保行为之前。第二，购房人三店农场、台商管委会已付清全部购房款，对未办理产权登记无过错。第三，东鑫公司行使其对确权房产的物权为华夏银行汉口支行设立抵押权时，隐瞒了该物权将依其与三店农场、台商管委会的购房合同转移的事实，其过错行为损害了购房人三店农场、台商管委会及拆迁“还建户”的合法利益。第四，本案确权房产有特殊用途即拆迁安置，且应安置的191户拆迁“还建户”暨458套房屋的最终权利人已实际入住。第五，相关法律、法规、司法解释的规定和立法、司法精神，均优先保护已支付全部或大部分房款、行为无过错的购房人对房产的所有权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释［2002］16号）规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，建设工程价款优先于抵押权和其他债权，但建设工程款的优先权不得对抗已支付了全部或者大部分房款的购房者。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释［2003］7号）第七条规定，拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但尚未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。参照以上规定可以归纳以下处理原则：当事人约定并经登记备案而设立的建筑物抵押物权优先于普通债权；由法律规定而产生的建设工程款优先权，优先于该建筑物上的抵押物权；无过错购房人主张的房产所有人权利，特别是被拆迁“还建”人的房产所有人权利，因涉及被拆迁人的生存权利，优先于建设工程款优先权。
综上所述，三店农场、台商管委会的确权请求，本院予以支持。华夏银行汉口支行关于未登记备案的购房行为不能对抗其已登记的抵押权的答辩意见，本院不予采纳。因东鑫公司的过错行为，造成华夏银行汉口支行不能全面行使抵押权的损失，华夏银行汉口支行可另行主张赔偿。东鑫公司关于三店农场、台商管委会未按合同约定按时办理土地转让手续，给其造成了经济损失的答辩意见，与本案确权纠纷诉讼性质不同，东鑫公司可另行提起违约诉讼。

4.一审定案结论
湖北省武汉市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第七条、第十五条、第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：
原告武汉市国营三店农场、武汉吴家山台商工业园区管理委员会按约定的比例分别对其所购买的、由被告东鑫集团有限公司开发的“鑫海花城”二期40号楼、41号楼、42号楼、45号楼、47号楼、48号楼共6栋计458套房产享有所有权。
本案的诉讼费111 800元由被告东鑫集团有限公司承担。

1.上诉人诉称
上诉人华夏银行汉口支行诉称：（1）二被上诉人与原审被告东鑫公司之间签订的“购房协议”等合同和协议虽然合法、有效，但是因所涉房屋未进行权利登记，根据《中华人民共和国城市房地产管理办法》第四十四条第二款、建设部《城市商品房预售管理办法》第十条和《中华人民共和国物权法》第九条的规定，二被上诉人只享有合法的债权，并未取得相应的物权。（2）上诉人与原审被告东鑫公司之间签订的“借款抵押合同”，因上诉人对包括涉案458套房屋在内的525套房产分别到房产和土地管理部门进行了必要的形式审查，并办理了抵押登记，上诉人依约发放了借款，该合同合法、有效。上诉人在签订“借款抵押合同”过程中并无过错，抵押权的取得属于善意取得，具有对抗第三人的效力。（3）二被上诉人与东鑫公司签订的“购房协议”等合同和协议不等同于商品房买卖合同，无法进行权利登记。且二被上诉人在签订上述协议后，一直未就该房屋是否进行权利登记进行查询；此外，二被上诉人与赵荒狗等191户拆迁安置户签订“拆迁安置协议书”，以本案诉争的458套房屋进行拆迁安置，既没有将上述“拆迁安置协议书”到房产、土地管理部门登记备案，也没有在东鑫公司取得商品房预售许可证后，让拆迁户签订商品房买卖合同。故二被上诉人怠于行使自己的权利，为东鑫公司向上诉人设立抵押权提供了便利，二被上诉人对于确权房产未进行权利登记存在过错。（4）本案所涉458套房屋直至目前未交付，最终权利人实际入住不是通过正常的交付入住，而是通过撬门换锁等不正常方式强行进入。一审法院确认二被上诉人和最终权利人的房产所有权，实际上是对不合法的民事行为进行了有效认定，损害了善意第三人即上诉人的权利。综上，一审法院以一份未登记备案的“购房协议”来剥夺上诉人已经取得的抵押权利，实属过错。请求撤销一审判决，并改判驳回二被上诉人的诉讼请求。

2.被上诉人辩称
被上诉人三店农场、台商管委会辩称：（1）本案并非普通商品房买卖纠纷，三店农场、台商管委会和东鑫公司在签订的合同中明确了房地产开发所建房屋大多数用于拆迁“还建房”建设。双方在第一期已经履行相应的义务，并办理了公证手续。三店农场和台商管委会对房屋享有的实体权利在签订合同时就形成了，并且已支付了全额购房款和增加部分的房款等费用。（2）在房屋进行买卖并“还建”于拆迁户，而且房屋公证于“还建”居民名下的前提下，东鑫公司与华夏银行汉口支行签订贷款合同，将该房产抵押给银行，两种权利重叠，我方对房屋享有的实体权利是优先于上诉人的抵押权的。（3）在办理房屋有关手续的过程中，我方并没有任何过错，我方积极履行了自己的义务。（4）本案上诉人在借款抵押的过程中没有查明事实，在没有查清房屋状况的情况下予以借款抵押，上诉人具有过错，故对我方造成的损失应由华夏银行汉口支行承担。

3.第三人述称
原审被告东鑫公司述称：（1）一审法院定性错误。整个项目是以商品房项目开发的，并非一审法院认定的“还建房”建设开发。（2）我方将项目抵押贷款并没有隐瞒相关事实，递交了相应资料，我方没有过错。请求二审法院认定我方贷款抵押有效。