（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省启东市人民法院（2012）启民初字第0293号民事判决书。
二审判决书：江苏省南通市中级人民法院（2012）通中民终字第1032号民事判决书。

2.案由：房屋买卖合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（反诉被告、上诉人）：沈某，男，1953年生。
委托代理人（一审、二审）：张永昌，江苏东晋律师事务所律师。
被告（反诉原告、被上诉人）：徐某，男，1976年生，
委托代理人：陈卫东（一审）、黄建元（二审），江苏东疆律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省启东市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴永飞；代理审判员：孙贵斌；人民陪审员：陆祖彬。
二审法院：江苏省南通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：倪红晏；代理审判员：曹璐、郭相领。

6.审结时间
一审审结时间：2012年6月4日。
二审审结时间：2012年12月14日。

（二）一审诉辩主张

1.原告沈某诉称：2009年1月12日，原告沈某与被告徐某签订了房屋买卖合同，约定原告将面积为341.92平方米的启东市御龙花园16号楼出售给被告，被告于2009年1月12日首付定金2万元，2009年1月19日前一次性付清；同时约定如有违约，违约方支付违约金为总房价的20%。合同签订后，被告未按约履行义务，原告多次催促被告支付房款，被告置之不理。原告对他人的购房要求，婉言谢绝，被告未按约付款，造成原告巨大损失。2009年7月，被告仍未履行合同义务，原告于7月30日通知被告解除房屋买卖合同，未见被告有异议。原告另找买主出售了该房屋，造成直接损失三十多万元。现要求被告支付违约金27.6万元，本案诉讼费由被告承担。

2.被告徐某辩称：原告沈某与被告徐某订立房屋买卖合同前，原告已将涉案房屋出售给陆某，并由陆某实际居住。原告的行为构成“一房二卖”，被告有权停止支付房屋余款。原告的诉讼请求缺乏事实依据与法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。

3.被告徐某反诉称：2009年1月12日，原、被告订立房屋买卖合同，反诉原告支付了定金2万元，但反诉被告迟迟不将房屋钥匙交付反诉原告，几经催要，反诉被告以种种借口搪塞、敷衍，拒不履行。经反诉原告打听，反诉被告在与反诉原告订合同前，已将该房交与他人实际占有，并与之签订了买卖该房屋的协议。反诉被告在已将房屋出卖给他人的情形下，再与反诉原告签订房屋买卖合同，其行为不但具有欺诈性，同时也违反双方约定，严重侵犯了反诉原告的利益。现请求判令反诉被告向反诉原告支付违约金27.6万元，并承担所有反诉费用。

4.原告沈某针对被告徐某的反诉辩称：2009年1月12日，双方签订的合同有效，应按该合同履行。但反诉原告在签订合同后反悔，不履行合同义务，是导致该合同约定的房屋买卖不能实现的根本原因。在双方签订合同及履行期间，反诉被告是该合同标的的所有权人，依法可以自由处分该房屋，只要反诉原告按约支付房款，房屋买卖的目的就能实现。但在合同约定的期限届满前，反诉原告不支付房款，不要求延期履行，也无继续购房的意思表示，显然是反诉原告违约。反诉被告与反诉原告签订房屋买卖合同时，不存在反诉原告所说的欺诈性，更未侵犯反诉原告的合法权益。反诉被告与他人订立的协议与本案无关联性，不影响反诉原告与反诉被告间订立的合同效力，也不影响反诉被告与反诉原告间履行合同。反诉原告的反诉请求缺乏事实与法律依据，请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
江苏省启东市人民法院经公开审理查明：2008年8月28日，沈某与陆某签订“房产使用、变更协议书”，主要内容为：（1）沈某于2009年3月16日将本市汇龙镇御龙花园16号别墅及绿化、场地、水电等现场使用设施以5 000元/平方米，合计1 709 600元变更至陆某名下，在此之前为陆某借用。（2）为保证协议履行，陆某贴息5万元给沈某，沈某将房屋钥匙交给陆某。陆某在2008年9月26日之前借款给沈某50万元，10月26日之前再借50万元，其余款项在变更时一并付清。（3）变更时间为2009年3月16日，变更手续费用沈某承担30%，陆某承担70%。具体操作由沈某与陆某同时参与，在7个工作日内完成。（4）如有违约，违约方负违约责任，违约金约定为20万元，同时追究法律责任。协议签订后，沈某将诉争房屋的钥匙交给了陆某，陆某即开始使用该房。
2009年1月12日，沈某与徐某订立房屋买卖合同，双方约定：沈某将本市汇龙镇御龙花园16号楼出售给徐某，房屋面积341.92平方米，房屋价款138万元，合同签订时付定金2万元，2009年1月19日前付清房屋全部价款。另约定，违约金为房屋总价款的20%。合同签订后，徐某支付了定金2万元。事后，徐某发现诉争房屋内居住有他人，即拒绝向沈某支付其余房款，并于同年4月向沈某收回了定金2万元。
2009年3月22日，沈某函告陆某，同意陆某推迟至3月30日付款。3月30日，陆某书面告知沈某尽快协商解决购房事宜。2009年4月19日，沈某书面通知陆某腾房。2009年7月20日，沈某与陆某签订“别墅买卖协议”，约定陆某需在2009年7月31日前付清购房款179.354万元，付清购房款后3日内办理房屋过户登记手续。2009年7月27日，沈某与陆某在市行政中心又签订房屋买卖合同一份，房屋合同价款为100万元，付款时间为签订协议时一次性付清。该合同存放于诉争房屋权属登记档案中。8月5日，双方办理完房屋过户登记手续，陆某取得了诉争房屋的房屋所有权证。
2009年7月30日，沈某向徐某发出解除合同通知书，告知徐某，因其未在约定的期限内支付房款，通知其解除房屋买卖合同。
上述事实有下列证据证实：
（1）沈某与徐某订立的房屋买卖合同；
（2）沈某与陆某订立的“房产使用、变更协议书”“别墅买卖协议”；
（3）沈某向徐某出具的解除合同通知书。

（四）一审判案理由
江苏省启东市人民法院经审理认为：原告与陆某所订立的“房产使用、变更协议书”，其内容中约定的房屋地点、价格、付款期限、变更登记时间等，明确了双方的权利、义务内容，该合同系附期限的房屋买卖合同。该合同未经依法解除，原告又与被告签订了房屋买卖合同。原告的行为构成了“一房二卖”。该二份合同均是当事人的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，对当事人有约束力。原告订立两份以上合同的法律后果为其中部分合同不能履行及原告需承担相应的违约责任、赔偿责任，但并不影响各份买卖合同的效力。被告与原告签订房屋买卖合同后，发现诉争房屋内居住有他人，且原告与该人已签订“房产使用、变更协议书”的情况下，被告拒付房屋余款并向原告索要已付的定金，系行使不安抗辩权，原告无权要求被告承担违约责任，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告发现原告与他人签订房屋买卖合同，且他人已入住诉争房屋后，其未按合同继续履行，并已收回了定金，其行为表明其行使了合同解除权，解除了双方间的房屋买卖合同。在被告行使合同解权前，诉争房屋的所有权仍登记在原告名下，如被告坚持要求原告履行合同，原告仍有履行的条件与可能，故其反诉请求原告支付违约金，本院也不予支持。

（五）一审定案结论
江苏省启东市人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、第六十九条之规定，判决如下：
（1）驳回原告沈某的诉讼请求。
（2）驳回反诉原告徐某的反诉请求。
本案受理费8 160元（原告已预交5 440元，被告已预交2 720元），由原告沈某承担5 440元，被告徐某承担2 720元。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人沈某诉称：原审认定徐某行使不安抗辩权存在事实错误，徐某拒不支付购房余款不具有行使不安抗辩权的法定条件。从本案事实看，徐某没有确切证据证明沈某在签订房屋买卖合同后发生了履行能力的变化，并导致其不能履行交付房屋的义务。在徐某解除合同前，沈某一直是诉争房屋的权利人，沈某完全有能力履行交付房屋的合同义务。徐某未能提供其行使不安抗辩权的证据，无法证明沈某不履行或不能履行合同义务的事实，也没有证明在其拒付房款后履行了法定的通知义务。请求二审法院依法改判徐某支付违约金27.6万元，本案一、二审诉讼费用由徐某承担。
被上诉人徐某辩称：徐某曾让沈某移交房屋，发现房屋已经被占用，且占有人拿出了书证，徐某据此行使不安抗辩权。在签订合同前沈某已经将房屋转卖给了他人且订立了协议，同时还发生了价款给付，在此前提下沈某与徐某订立合同显然是不能履行的。故沈某从一开始在主观上就存在隐瞒合同不能履行的情形，其行为构成了根本违约，事实清楚。

2.二审事实和证据
江苏省南通市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
江苏省南通市中级人民法院经审理认为：民事活动应当遵循自愿、平等、诚实信用的原则。本案中，诉争房屋原所有权人沈某在已经与案外人陆某订立“房产使用、变更协议书”的情况下，又与徐某另行订立房屋买卖合同，其“一房二卖”的行为违反了诚实信用原则。因徐某发现房屋内有陆某居住，且陆某已经与沈某签订协议并发生价款支付，其有理由相信房屋的现状足以影响其与沈某之间合同目的的实现，故徐某收回了已经支付的定金。该行为是行使不安抗辩权的行为表示，并不构成违约。从形式要件来看，“一房二卖”情形下的两份合同都是有效的，但卖房者最终只能选择履行其中的一份合同。在徐某对买卖房屋现状提出异议并行使不安抗辩权的前提下，沈某并未积极消除业已存在的令合同相对人不安之情形并履行相应的告知义务，而是单方面通知徐某解除合同，故沈某主张徐某违约并要求对方支付违约金的理由不能成立，其上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。

4.二审定案结论
江苏省南通市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8 160元，由徐某负担2 040元，由沈某负担6 120元。

（七）解说
随着我国房地产热的持续升温，近几年房屋买卖纠纷数量不断增多，案件复杂程度及审理难度日益加深。本案的审理，涉及买卖合同的效力、不安抗辩权的行使、违约行为的界定等法律适用难点，正确处理本案应把握两个问题：（1）徐某要回定金的行为是预期违约还是行使不安抗辩权?（2）沈某通知徐某解除合同是否构成违约?
1.徐某要回租金的行为是预期违约还是行使不安抗辩权
不安抗辩权系指在双务合同中，应当先履行合同的一方当事人有确凿证据证明另一方当事人存在可能影响合同正常履行的情形时，在对方提供必要的担保之前，有中止履行合同义务的权利。在房屋买卖合同中，买方有按约支付定金、购房款的义务，卖方有交付房屋并协助办理过户手续的义务。虽然订立合同之时诉争房屋的所有权登记在沈某名下，沈某与徐某订立的合同具有履约的可能性，但沈某最终只能选择履行其中一份合同，而不可能同时履行两份合同。徐某在订立合同之后，发现沈某已与案外人陆某签订房屋买卖协议并交付房屋，在陆某已经在诉争房屋内实际居住的情况下，徐某有理由相信房屋的现状足以影响自己与沈某之间合同的正常履行。此时若沈某选择与陆某进行交易，将房屋过户至其名下，则沈某将无法向徐某交付房屋，最终将导致徐某的合同目的落空，故徐某此时要回定金是避免交易风险的自我保护行为，是行使不安抗辩的一种方式，并不构成违约。
徐某在与沈某订立合同之时，并不知道沈某在与其订约之前已经与陆某签订买卖协议并且对方已支付部分价款，其对房屋信息的了解情况远远不及房屋的主人沈某，买卖双方对信息资源的控制存在失衡。在订立合同之时，沈某未向徐某披露房屋的真实状况，其行为违反了民法上的诚实信用原则，在交易过程中滥用了自己的信息优势地位。当代社会是风险社会，如果法律不赋予当事人以不安抗辩权，一旦沈某选择与陆某交易成功后隐匿，将导致徐某无法追回保证金的后果，有失司法的公平公正。
在徐某行使不安抗辩权的情况下，沈某如果选择履行其与徐某之间订立的合同，则应积极消除业已存在的令合同相对人不安之情形，并履行相应的告知义务，即解除与陆某之间订立的协议并要求陆某搬离案涉房屋。在陆某搬出诉争房屋之后，让徐某不安之情形消失，如此时徐某仍然坚持要回定金、拒付房款，则其行为构成违约，沈某可以向其主张违约金。
2.沈某通知徐某解除合同的行为是否构成违约
虽然沈某的行为构成“一房二卖”，但是在徐某向沈某要回定金之前，沈某仍是房屋产权的实际权利人，如果徐某坚持要求履行合同，在当时情况下沈某仍然具备履约能力，仍有权选择将房屋出卖并过户到徐某名下，从而实现徐某的购房目的。徐某在发现房屋的真实情况以后，其既可以选择坚持履行合同，要求沈某消除影响合同正常履行的障碍，也可以选择要回定金、解除合同。徐某在向沈某索回定金之时，并未坚持要求沈某继续履行合同，而只是要回定金，双方亦未对合同的履行作出新的约定，徐某也没有再向沈某支付房款，故徐某主张沈某构成违约并不能成立。徐某向沈某要回定金并不再支付购房款，其行为本身即表明不愿再继续履行合同，该行为是一种解除合同的意思表示，沈某将定金退还给徐某也即表示同意解除合同，因沈某并未坚持要求继续履行合同并要求陆某搬离案涉房屋，故解除合同是双方当事人在当时情形下的一种真实意思表示，是双方一致合意的结果。因双方当事人自愿解除合同，故双方均不存在违约行为，法院应对双方的诉讼请求均予以驳回。
转型时期房地产市场价格波动较大，交易投机行为明显增多，买卖双方均存在趋利避害、追求利益最大化的倾向，法院的判决有着引领社会诚信、规范市场行为的功能。本案的一、二审两级法院在审理过程中，结合我国房屋买卖市场的现状及风险社会的特点，准确界定预期违约与行使不安抗辩权的区分，既维护了购房者的利益又保护了出卖方的交易选择权，对于构建公平公正、安全有序的交易秩序起到良好的促进作用，这种价值取向值得肯定。
（江苏省南通市中级人民法院　郭相领）