（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2010）朝民初字第00515号民事判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2012）二中民终字第14456号民事判决书。

2.案由：医疗损害责任纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：殷某，女，1983年生，住北京市朝阳区。
委托代理人：尹某（殷某之父），1957年生，住天津市大港区。
委托代理人：刘某（殷某之姨父），1961年生，住内蒙古牙克石市。
原告（被上诉人）：李某（殷某之夫），男，1982年生，住北京市朝阳区八里庄北里。
委托代理人：李某1（李某之父），男，1953年生，住址同上。
委托代理人：刘某。
被告（上诉人）：首都医科大学附属北京妇产医院，住所地：北京市朝阳区姚家园路251号。
法定代表人：曹某，医院院长。
委托代理人：刘某，医院医务处干部。
委托代理人：聂学，北京市华卫律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈晓东；代理审判员：陈云、张文洲。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：白松；代理审判员：曹雪、袁芳。

6.审结时间
一审审结时间：2012年7月13日。
二审审结时间：2012年11月27日。

（二）一审诉辩主张

原告殷某、李某诉称：殷某于2008年11月3日至首都医科大学附属北京妇产医院（以下简称北京妇产医院）检查待产，并于2008年11月5日6：52分娩出一活男婴（殷某、李某即二原告之子），2008年11月6日5：10分左右二原告之子转至儿科ICU治疗，并于2008年11月6日14：27分抢救无效死亡。死亡诊断为：败血症、先天性感染、代谢性酸中毒。经尸检确认，二原告之子羊水吸入性肺炎和先天性左肺不张（先天性左肺不张与双肺组织学病理记录不符，肺不张应为出生后吸入羊水、胎便致气道阻塞所致），导致全身缺氧性损害，引起DIC、广泛蛛网膜下腔出血和左肝汇管区大片出血，最终多脏器功能衰竭死亡，未见典型败血症病变。这说明北京妇产医院在助产过程中疏于观察，未能及时发现胎儿宫内缺氧、胎便早泄、羊水浑浊等情况，未能及时采取相应措施，导致胎儿羊水、胎便吸入。二原告之子出生后直到死亡，北京妇产医院未能作出正确诊断，延误了抢救，最终导致二原告之子死亡。故要求北京妇产医院赔偿二原告死亡赔偿金658 060元、交通费13 407.8元、误工费33 008.9元、医疗费8 687.79元、进行尸检支出的病理检查费3 500元及尸检后掩埋尸体支出的托埋费20元、营养费10 000元、复印费286元、住宿费2 800元、精神抚慰金400 000元。

被告北京妇产医院辩称：殷某于2008年11月3日入我院待产，为防止孕过期，经家属同意后，于2008年11月4日行普贝生促宫颈成熟。后殷某自然临产，多次复查胎心监护均正常。2008年11月5日6：52自娩一男婴，羊水清，二原告之子体重3 310克，阿氏评分1、5、10分钟均为10分。二原告之子出生后22小时因发热4小时伴间断呻吟于2008年11月6日5：00入我院儿科治疗，入院诊断为先天性感染、败血症、低血糖症、酸碱平衡紊乱、足月适龄儿，并予对症治疗。出生27小时，二原告之子于呼吸机下突发青紫，心音低钝，予气囊加压给氧；出生29小时再次出现血氧下降，即予肾上腺素强心、多巴胺、心外按压等抗休克及抗心衰治疗，经积极抢救二原告之子无明显好转。出生后32小时，家属放弃抢救，二原告之子死亡，死亡诊断为枫糖尿病、酸中毒。我院为殷某及其子的诊疗过程符合诊疗规范，不存在过错行为。二原告之子死亡系自身严重遗传代谢病所致，与我院诊疗行为无关，故不同意二原告的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：二原告系夫妻，于2006年12月18日结婚。殷某于2008年11月3日入住北京妇产医院待产，2008年11月5日自娩一活男婴。二原告之子出生后因发热4小时伴间断呻吟于2008年11月6日入住北京妇产医院儿科治疗，后经治疗抢救无效，于2008年11月6日死亡。根据北京妇产医院出具的死亡医学证明书，二原告之子死亡原因为败血症、先天性感染、代谢性酸中毒；根据北京市尸检中心尸体解剖报告书，二原告之子系出生1天新生儿，因羊水吸入性肺炎和先天性左肺不张，导致全身缺氧性损害，引起DIC、广泛蛛网膜下腔出血和左肝汇管区大片出血，最终多脏器功能衰竭死亡。
2008年11月6日，二原告之子死亡后，李某1、尹某1要求与北京妇产医院封存殷某及二原告之子的全部病历。当晚，尹某1与北京妇产医院工作人员共同封存了41张病历，包括7张儿科病历、34张产科病历，封存口袋上有原告方家属尹某1的签名、北京妇产医院工作人员付聪书写的“儿科病历7张、产科病历34张”；经询问，付聪称当时封存的病历是其取到的全部病历。当晚封存病历后，二原告想取走封存口袋自行保管，北京妇产医院工作人员告知其封存的病历应由医方保管，可以给二原告复印封存的病历材料，但因当时北京妇产医院复印室工作人员已下班，双方约定次日即2008年11月7日上午再行复印。2008年11月7日上午，双方同意并共同拆封了2008年11月6日晚已封存的病历，北京妇产医院为原告方复印了包括2008年11月6日晚封存的病历及后续形成的病历。二原告称，北京妇产医院给其复印的病历与2008年11月6日晚封存的病历数量不一致，经清点，北京妇产医院给其复印了111张病历，包括33张儿科病历、68张产科病历。2008年11月7日下午，原告方再次要求封存全部病历，北京妇产医院告知原告方主观病历不能复印，提出可将主观病历复印件予以封存，双方遂共同封存了殷某及二原告之子的主观病历复印件，包括6页儿科病历、14页产科病历。经询问，北京妇产医院称2008年11月7日为原告方复印了当时现有的病历，客观病历复印件交给了原告方，主观病历复印件双方共同封存了。庭审中，北京妇产医院提交了殷某及二原告之子在该院的住院病历原件各一册及复印件。二原告经清点，认为北京妇产医院向本院提交的病历材料复印件与2008年11月7日给其复印的病历材料数量亦存差异，此次病历复印件包括儿科病历48页、产科病历96页。二原告认为，2008年11月6日下午，二原告之子已经死亡，死亡之后不可能再产生病历，即使产生了新的病历材料也无意义。故二原告对殷某及二原告之子的病历材料真实性、完整性持有异议，并表示其仅认可2008年11月6日晚双方共同封存的7张儿科病历、34张产科病历材料的真实性。
针对二原告的异议，北京妇产医院称2008年11月6日晚，其与二原告共同封存的病历材料仅是部分病历而非全部病历。二原告提出封存病历要求时，二原告之子刚刚死亡，殷某本人尚未出院，有些产科病历需留在科室作为参考，殷某及二原告之子的病历材料仍在形成，且其向法庭提交的病历材料复印件中还包括主观病历的复印件，所以2008年11月6日晚封存的病历与2008年11月7日给二原告复印的病历及向法庭提交的病历材料数量不一致，系客观原因所致，并不能以此否认该病历的真实性、完整性。
后经询问，原、被告双方均无法区分2008年11月6日晚双方共同封存的病历材料。
本案经北京妇产医院申请，法院委托北京市朝阳区医学会进行医疗事故鉴定，鉴定事项为：第一，北京妇产医院提交的全部病历与2008年11月6日双方共同封存的病历（现双方无法区分）、2008年11月7日双方共同封存的主观病历、2008年11月7日北京妇产医院为二原告提供的病历复印件，是否对医疗事故鉴定产生实质性影响，是否对医疗过错及因果关系鉴定产生实质性影响；第二，北京妇产医院的医疗行为有无过错，如有过错，与二原告主张的二原告之子死亡的损害后果之间有无因果关系及责任程度；第三，本病例是否构成医疗事故及医疗事故等级。北京市朝阳区医学会于2010年4月1日函复我院，内容为“贵院委托的殷某病例医疗事故技术鉴定，因患方不认可病历的真实性，故我会无法组织此例医疗事故技术鉴定”。
后本案经二原告申请，商双方当事人同意，法院委托北京中天司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定事项为：第一，北京妇产医院提交的全部病历与2008年11月6日双方共同封存的病历（现双方无法区分）、2008年11月7日双方共同封存的主观病历、2008年11月7日北京妇产医院为二原告提供的病历复印件，是否对医疗过错及因果关系鉴定产生实质性影响；第二，北京妇产医院的医疗行为有无过错，如有过错，与二原告主张的二原告之子死亡的损害后果之间有无因果关系及责任程度。北京中天司法鉴定中心于2010年6月17日函复我院，内容为“现患方提出‘用于鉴定的材料应该是2008年11月6日封存的病历’，对2008年11月7日及以后提供的病历均不认可，同时对2008年11月10日北京大学第一医院检验报告单亦不认可。而目前双方均不能确定2008年11月6日封存病历的内容。鉴于上述情况，贵院委托我中心的鉴定事项无法继续进行，故中止本鉴定”。
为查明案件事实，法院报请北京市高级人民法院随机确定由北京华大方瑞物证司法鉴定中心对上述两项内容进行鉴定，并就以下事项进行咨询：第一，二原告在“关于对北京妇产医院给患方复印的客观病历与双方共同封存的病历原件及其在法庭提交的病历（复印件）严重不符情况说明”中所述的添加的病历是否存在后续形成的可能、是否符合诊疗常规及病历书写常规；第二，北京妇产医院提交的全部病历与2008年11月6日双方共同封存的病历（现双方无法区分）、2008年11月7日双方共同封存的主观病历、2008年11月7日北京妇产医院为二原告提供的病历复印件，是否对医疗过错及因果关系鉴定产生实质性影响。根据北京华大方瑞物证司法鉴定中心建议，本院组织双方就殷某、二原告之子在北京妇产医院住院费用明细进行质证，双方均认可真实性后，本院将该明细移送至北京华大方瑞物证司法鉴定中心。北京华大方瑞物证司法鉴定中心于2012年5月17日函复我院，内容为“二原告之子在北京妇产医院住院费用明细，时间有：2008年11月6日至2008年11月7日、2008年11月3日至2008年11月10日。经与相关病历核对，提示一部分收费明细与医嘱对应，但还有部分病历记载内容为病情，与收费明细不对应，故无法评价。二原告在‘关于对北京妇产医院给患方复印的客观病历与双方共同封存的病历原件及其在法庭提交的病历（复印件）严重不符情况说明’中所述的添加的病历，是指住院病案首页、产时记录单、临产附页、产后护理、医嘱单等，部分与收费明细对应，部分病情内容与收费明细不对应，故无法评价是否为后续形成的可能及是否符合诊疗常规。综上所述，由于无法评价病历是否存在后续形成的可能、是否完整、是否符合诊疗常规及病历书写常规，无法得出明确结论，故导致司法鉴定难以进行。鉴于此，我中心决定终止鉴定，退回此案”。二原告认可该复函内容，北京妇产医院不认可复函内容，认为该复函未实现委托目的，对鉴定咨询事项未作出正面回答。
上述事实有下列证据证实：
（1）双方当事人陈述；
（2）北京市朝阳区医学会复函；
（3）北京通达首诚司法鉴定所退卷函；
（4）北京华大方瑞物证司法鉴定中心答复函；
（5）医疗费票据；
（6）误工证明。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：民事诉讼中，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，二原告主张的损害后果为二原告之子死亡，二原告之子死亡时间为2008年11月6日，发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施前，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的通知》，《中华人民共和国侵权责任法》施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。故本案不应适用《中华人民共和国侵权责任法》，而应适用《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等确定举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。故本案中，北京妇产医院应对其医疗行为无过错、与二原告主张的损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。
北京妇产医院在2008年11月7日拆封病历后，给二原告复印的病历与2008年11月6日晚双方封存的病历材料数量不一致，二原告对此提出异议。如系北京妇产医院所言，比2008年11月6日多出的那部分病历系二原告之子死亡后形成的，即应在复印后将多出的这部分病历与2008年11月6日收集的病历各自封存，以便在原告存有质疑的情况下，区分开这两部分病历。现由于北京妇产医院未能采取正确、有效的措施区分开这两部分病历，在诉讼中提交的病历比上述两部分还多，且亦未封存，导致这几部分病历均无法区分，而首次封存的病历也无法查清是哪些，进而导致鉴定机构无法进行医疗过错和因果关系的司法鉴定，故举证不能的后果应由保管上述病历的北京妇产医院承担，本院推定北京妇产医院对殷某及二原告之子的医疗行为存在过错，与二原告之子死亡的损害后果之间存在因果关系，北京妇产医院对二原告损失的合理部分应予全部赔偿。
关于二原告主张的各项赔偿项目及数额，法院根据查明的事实，确定了合理费用。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第八项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第二款、第二十九条之规定，判决如下：
（1）被告首都医科大学附属北京妇产医院于本判决生效后15日内赔偿原告殷某、李某医疗费5 732元，死亡赔偿金658 060元，交通费1 000元，住宿费800元，病理检查费4 060元，托埋费20元，复印费286元，精神抚慰金8万元。
（2）驳回原告殷某、李某的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费11 301元，由被告首都医科大学附属北京妇产医院负担（于本判决生效后7日内交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人北京妇产医院诉称：原审判决遗漏重要证据，没有采信北京大学第一医院的尿样报告；判决理由明显错误；我方已积极申请鉴定，不应承担举证不能的法律后果；交通费、住宿费没有依据，精神抚慰金过高。故请求撤销原判，依法改判。
被上诉人殷某、李某辩称：同意原判。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：因殷某、李某主张的损害后果为其子死亡，系发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施前，依据相关法律规定本案应当适用当时的法律规定，即应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定举证责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。故北京妇产医院应对其医疗行为无过错、与殷某和李某主张的损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。
本案争议的焦点首先是北京妇产医院是否应承担举证不能的法律后果。由于医疗损害责任纠纷涉及医学专业问题，相关鉴定是法院审理此类纠纷的重要证据。虽然北京妇产医院应殷某一方要求于2008年11月6日晚封存了病历，也申请过相关鉴定，但由于其在2008年11月7日拆封病历后，给殷某一方复印的病历与此前双方封存的病历材料数量不一致，其并未将殷某之子死亡后形成的病历与双方共同封存的病历区别保存，现双方均不能确定2008年11月6日共同封存的病历所包含的材料内容。原审法院虽先后委托多家鉴定机构鉴定，均因双方对病历真实性不能达成一致而未能进行。原审期间，北京妇产医院没有明确要求仅以北京大学第一医院的尿检报告及双方认可的尸检报告进行司法鉴定。本院虽就专业问题向相关医师进行了咨询，但殷某、李某以尿样取得没有当着患方进行为由，否认送检尿样的真实性，其所述有一定合理性。在此情况下，本院认为原审法院认定应由北京妇产医院承担举证不利的后果，认定其对于殷某、李某主张的损害后果承担全部责任，判令其对于殷某、李某主张的合理损失予以赔偿，并无明显不当。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费11 301元，由首都医科大学附属北京妇产医院负担（于本判决生效之日起7日内交纳）；二审案件受理费11 300元，由首都医科大学附属北京妇产医院负担（已交纳）。

（七）解说
医疗损害责任纠纷案件系即医疗侵权纠纷案件中，医疗机构承担民事赔偿责任的构成要件有三：（1）医疗行为有过错；（2）患者存在损害后果；（3）过错医疗行为与损害后果之间有因果关系。这三个条件中，患者的损害后果，当然由其承担举证责任，而医疗机构是否存在医疗过错且与患者的损害后果之间有无因果关系的举证责任由谁承担，在侵权责任法实施前后是不同的。侵权责任法实施之前，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。根据该条文，医疗侵权纠纷案件在归责原则上，可认为采过错推定原则；在举证责任上，是部分倒置。而《侵权责任法》第五十四条则规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该条之规定，可知侵权责任法将前述司法解释规定的过错推定的归责原则改为过错原则；举证责任上也将证明医疗机构有医疗过错并与损害后果之间存在因果关系的证明责任，交由患者方面承担。至于举证责任如何变化，就大多数医疗侵权纠纷案件而言，实际上就是申请医疗过错及因果关系相关鉴定的责任，由医疗机构转移到了患者方面。当然，因本案侵权行为及损害后果均发生于侵权责任法实施前，所以北京妇产医院仍应承担其医疗行为无过错、与患者的损害后果无因果关系的举证责任，具体而言，北京妇产医院应申请进行相关鉴定。
然而，无论举证责任在医疗机构还是在患者方面，进行相关鉴定所必需的病历等资料，必然要由保管方向法院提交，经质证后，供鉴定机构鉴定使用。病历资料的真实性、客观性、完整性是鉴定能否进行的重要因素，完好保管病历资料是鉴定得以顺利进行的重要保障。根据《医疗事故处理条例》的规定，对于在医疗机构建有病历档案的患者，其病历资料由医疗机构保管，没有建立病历档案的，病历资料一般由患者保管。本案中殷某及其子在北京妇产医院建有病历档案，其病历资料当然由北京妇产医院保管。由于病历资料由医疗机构保管，且亦由医疗机构书写、记录，故实践中不能排除医疗机构为胜诉而篡改、伪造的可能。如果将经过篡改、伪造的病历作为鉴定材料交由鉴定机构鉴定，其结果对患者极不公正。为了避免这种情况的发生，《医疗事故处理条例》及《医疗机构病历管理规定》（2002年）规定了病历封存和复印制度。《医疗事故处理条例》规定，发生医疗事故争议时，死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见的病程记录应当在医患双方在场的情况下封存和启封。封存的病历资料由医疗机构保管。《医疗机构病历管理规定》（2002年）则规定，医疗机构在受理患方复印或复制病历资料申请后，应当在医务人员按规定时限完成病历后予以提供。上述规定表明，当发生医患争议时，医疗机构为了将来能够通过鉴定确定其医疗行为有无过错、与患者的损害后果有无因果关系，在患者要求封存病历时应将病历资料进行封存并按患方申请及时将病历复印件向患者提供。如果医疗机构不按患者的要求及相关规定及时妥善封存病历资料并提供复印病历，由于病历由医疗机构记录和保管，患者就有合理理由怀疑其病历可能发生篡改甚至造假。此时患者若对病历的真实性、客观性、完整性提出质疑，法院也很难排除患者的这种合理怀疑，未及时妥善封存的病历就难以通过质证、认证并作为鉴定资料交由鉴定机构进行医疗过错及因果关系的鉴定。
本案中，殷某及其子的病历由北京妇产医院记录、保管，当发生医患争议后，原告方提出封存病历，北京妇产医院于2008年11月6日封存了41张病历；2008年11月7日上午，双方启封封存的病历，北京妇产医院又给原告方复印了曾封存的41张病历以及后续形成的部分病历共111张；当日下午，双方又共同封存了主观病历复印件20页。在后来的诉讼中，北京妇产医院提交的病历页数又多于2008年11月7日为原告方复印的页数，这些病历未封存，且双方均无法区分哪些是2008年11月6日封存的、哪些是2008年11月7日新增的、哪些是后来又新增的，后来新增的部分也未给原告方复印。这足以导致原告方对病历的真实性、客观性、完整性提出质疑。这种质疑，导致多家鉴定机构均无法通过病历资料进行医疗过错及因果关系的鉴定，即不能鉴定出北京妇产医院有无医疗过错；与患者的死亡，有无因果关系。
由于北京妇产医院未尽到妥善封存病历资料的义务，导致相关鉴定无法进行，故应承担不利后果。一审法院判令其对原告的合理损失承担全部赔偿责任。二审中，北京妇产医院虽提出，根据北京大学第一医院关于殷某之子的尿检报告，可判断殷某之子患有致命性先天遗传代谢疾病，但原告方不认可尿样系取自其子，对尿检报告的真实性予以否认，二审法院认为原告方所述有合理性。加之，一审时，尿样报告作为鉴定资料亦曾送交鉴定机构，鉴定机构凭此亦无法判断北京妇产医院没有医疗过错，故北京妇产医院的上诉意见未被二审法院采纳。
综上，法院以北京妇产医院未尽妥善封存病历及复印件的义务，导致鉴定不能为由，判令北京妇产医院向殷某、李某承担赔偿责任，是正确的。
（北京市朝阳区人民法院　陈晓东）