1.判决书字号
一审判决书：云南省永善县人民法院（2012）永民初字第281号民事判决书。
二审判决书：云南省昭通市中级人民法院（2012）昭中民二终字第397号民事判决书。

2.案由：劳动争议纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：杨某，男，汉族，1954年生。
委托代理人（一审）：周志贵，永善县宏宇法律服务所法律工作者。
委托代理人：杨某1，男，现年51岁。系原告杨某之弟。
被告（被上诉人）：永善和协医院。
代表人：龙某，该院院长。
委托代理人（一审）：贾伟，云南景凤律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：云南省永善县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：罗天华；审判员：周蒲丰；人民陪审员：刘飞。
二审法院：云南省昭通市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：颜九华；审判员：杨胜洪；代理审判员：浦红英。

6.审结时间
一审审结时间：2012年5月25日。
二审审结时间：2012年9月18日。

1.一审诉辩主张
原告杨某诉称：他是被告永善和协医院所聘用的医生，双方签订劳动合同，聘用的期限从2011年5月1日至2012年4月30日。合同履行中，他严格履行合同义务，但在2011年11月26日被告永善和协医院院长龙云雄口头通知他解除劳动合同。为此，他与被告产生劳动争议，申请劳动仲裁，对仲裁裁决不服，诉请判令由被告永善和协医院赔偿他违约金140 000元、经济补偿金36 000元、一个月工资12 000元，共计188 000元；本案诉讼费由被告承担。
被告辩称：该院与原告杨某签订期限从2011年5月1日至2012年4月30日的劳动合同，合同履行中，杨某不将其执业医师资格证变更注册到该院，致使该院承担着较高的经营风险，未履行合同主要义务；同时，杨某还经营着他的“某诊所”，从事与该院相竞争的医疗活动，其行为已严重违反双方所签订的劳动合同，因此，该院解除与杨某的劳动合同关系。杨某的诉讼请求无事实依据，且不合法，请求法院判决驳回原告杨某的诉讼请求。

2.一审事实和证据
云南省永善县人民法院经公开审理查明：2011年4月26日，溪洛渡医院二院（甲方）与杨某（乙方）签订聘用合同，聘用杨某为该院合同制医务人员。合同约定了岗位职责与工作要求、工作时间、报酬、福利待遇，聘用合同的终止、解除及违约责任；并约定：聘用合同有效期自2011年5月1日至2012年4月30日。乙方自受聘之日起在甲方领导下，应积极参与医院业务管理，负责全院治疗等工作，年薪140 000元，前10月按每月12 000元发放，后两月按每月10 000元发放。在合同规定的聘期内，任何一方解除合同，须提前30日以书面形式通知对方，并按有关程序办理解除合同手续。甲乙双方任何一方擅自解除合同的，违约方需付另一方违约金月工资的12倍（年薪）。2011年5月，溪洛渡医院二院更名为永善和协医院，永善和协医院性质为个人独资企业。2011年11月26日，永善和协医院以杨某未将其执业医师资格证变更注册到该院，致使该院存在较高的经营风险，杨某未尽职履行治疗工作，且存在营私舞弊、违反竞业限制的行为为由，口头通知杨某解除双方劳动合同关系。为此双方产生劳动争议，杨某向永善县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由永善和协医院赔偿其违约金1 680 000元。永善县劳动争议仲裁委员会于2012年3月16日作出永劳裁字［2012］第3号裁决书，杨某不服，在法定时限内起诉至本院。
上述事实有下列证据证实：
（1）溪洛渡医院二院聘用合同复印件；
（2）医师变更执业注册申请审核表复印件；
（3）永新处字（2011）第27号处理意见书复印件；
（4）永善和协医院于2012年1月17日向杨某发出的书面通知复印件一份；
（5）医师变更执业注册申请审核表复印件；
（6）永善和协医院管理制度的照片；
（7）本院依职权向原告杨某提取其执业医师执业证书复印件、杨某的执业医师执业证书变更注册记录复印件。

3.一审判案理由
云南省永善县人民法院经审理认为：溪洛渡医院二院于2011年4月26日与杨某签订的劳动合同，系双方在平等、自愿的基础上协商一致的结果，属双方真实意思表示，合法有效。在合同履行过程中，溪洛渡医院二院更名为永善和协医院。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条规定：“用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。”故溪洛渡医院二院与杨某签订的劳动合同对永善和协医院与杨某仍具约束力。但双方约定“甲乙双方任何一方擅自解除合同的，违约方需付另一方违约金月工资的十二倍（年薪）”的内容，并未排除由劳动者承担违约金的情形，且承担违约金的事由是“一方擅自解除合同”，并非《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定的劳动者违反服务期约定，违反保密义务、竞业限制的情形，故该条约定违反法律的禁止性规定，属无效条款。因此，原告杨某主张由被告给付其140 000元违约金的请求，没有法律依据，不予支持。被告以原告未将其执业医师资格证变更注册到该院，致使该院存在较高的经营风险，原告未尽职履行治疗工作，存在营私舞弊、违反竞业限制的行为为由，口头通知原告解除双方劳动合同关系的行为，因被告提交的3份证据不能证明其主张的事实，且双方劳动合同未约定竞业限制的内容，故被告口头通知原告解除双方劳动合同关系的行为，违反了双方约定解除劳动合同的方式，依法应承担民事责任。原告主张的经济补偿金符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，应予支持，但计算有误，原告在永善和协医院工作6个月以上、不满1年，按1年计算，工作每满一年的给付经济补偿金按一个月工资标准计算支付。审理中原告未提交其工资高于昭通市人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的证据。故原告主张的经济补偿金可参照原、被告双方合同确定的年薪140 000元，除以12个月，所得平均数11 666.67元，作为被告向其支付经济补偿的标准。被告未按双方约定的方式解除劳动合同，原告要求被告支付一个月工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，应予支持，按11 666.67元计算原告一个月工资。

4.一审定案结论
云南省永善县人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第四十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：
由被告永善和协医院给付原告杨某经济补偿金11 666.67元、一个月工资11 666.67元，共计23 333.34元，在判决生效之日付清。
驳回原告杨某的其他诉讼请求。
案件受理费10元，由被告永善和协医院承担。

上诉人杨某诉称：原判认定杨某与永善和协医院签订的劳动合同有效，后又认定该合同中双方约定的违约金违反法律的禁止性规定，原判认定事实前后矛盾。永善和协医院自愿与杨某约定高薪，并一心想把杨某拴在该医院，所以才与杨某约定违约金为年薪，即月工资的12倍。随后永善和协医院于2011年8月22日又续签聘用合同，聘用时间至2017年8月22日。该医院在一审答辩及庭审中均认可违约解聘的事实，原判却认定双方合同中约定违约金是违反法律禁止性规定，认为杨某主张于法无据，属法律适用错误。一审法官未领会立法意图，不能单纯地根据《劳动合同法》第二十五条认定合同有效或无效，该法第二十二条和第二十三条规定的情形与杨某无关。该法第二十五条包括两方面的内容，原判认定用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金是对的，但该条文既没有排除用人单位违约不承担责任，也不排除劳动者主张用人单位承担违约金。该条款的立法意图是保护劳动者弱势群体的合法权益。依《民法通则》第五十五条及《合同法》第六条，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力，并受法律保护，任何一方不得擅自解除合同。原判已经认定双方签订的合同有效，永善和协医院违约。为此，杨某要求该医院支付违约金是恰当的，请求依法改判。

被上诉人永善和协医院辩称：杨某在职期间没有依法变更注册执业证，被医院通知解除劳动合同，是自己造成的，杨某应承担相应的后果。原判没有认定该事实，属认定事实不清。杨某未依法执业，医院通知杨某解除劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，该行为不适用第四十六条规定，不应判令医院支付杨某经济赔偿金11 666.67元及一个月工资11 666.67元。原判确定的经济赔偿金的数额违反《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定。原判认定事实不清、适用法律不当，请依法改判。