（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市黄浦区人民法院（2012）黄浦民一（民）初字第835号民事判决书。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民三（民）终字第1032号民事裁定书。

2.案由：劳动合同纠纷。

3.诉讼双方
原告：张某，女，1979年生，汉族，住上海市菏泽路。
委托代理人：杨贵永，上海和华利盛律师事务所律师。
被告：格拉慕可企业形象设计咨询（上海）有限公司（以下简称格拉慕可上海公司），住所地：上海市人民路885号淮海中华大厦2505室。
法定代表人：山某，公司总经理。
委托代理人：王某，公司员工。
委托代理人：徐小珍，上海市袁圆律师事务所律师。
被告：上海中企人力事务服务有限公司（以下简称中企事务公司），住所地：上海市淮海中路8号11层。
法定代表人：魏某，公司董事长。
委托代理人：纳某、亮某，公司员工。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织。
一审法院：上海市黄浦区人民法院。
独任审判：审判员：邹靖宇。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张志煜；审判员：孙斌；代理审判员：邬梅。

6.审结时间
一审审结时间：2012年4月20日。
二审审结时间：2012年8月6日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原告张某诉称：其与上海中企人力资源咨询有限公司（中企事务公司前身，以下简称中企资源公司）签订的劳动合同中所约定的月工资4 800元实际是缴纳社会保险费的基数，并非其实际收入。2006年4月～2008年12月期间，被告格拉慕可上海公司均按19 000元/月支付工资；2009年1月起至2011年6月，工资均为20 140元/月。2007年起，格拉慕可上海公司为避税，部分工资打入银行卡，还有部分工资以报销形式支付，而原告每月实际到手的金额均未改变。2011年7月，格拉慕可上海公司自行调整原告工资为15 000元/月（其中3 785元/月作为住房补贴支付），为此双方产生分歧，然双方就此未能达成一致。原告曾于2011年12月1日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委申请仲裁，提出要求两被告支付2011年10月、11月工资差额17 850元等请求。该委裁决对原告的请求不予支持。原告对裁决不服，诉至法院，请求判令被告格拉慕可上海公司支付2011年10月、11月的工资差额17 850元、2010年产假期间年度奖金差额7 552.50元，2011年年度奖金36 923元、任职期间加班工资163 705.23元、2006年—2010年剩余年假工资9 050.11元；被告中企事务公司对此承担连带责任。

2.被告辩称
被告格拉慕可上海公司辩称：对原告所述的工作经历及签订合同等事实予以确认。原告的劳动合同约定原告月工资4 800元，实际向原告支付的工资19 000元或20 140元中包括工资及福利待遇。2011年10月，公司调整的是原告的福利待遇，不存在对原告降薪。
被告中企事务公司辩称：原告于2007年1月与其签订劳动合同，由其派遣原告至格拉慕可上海公司工作，约定原告月工资4 800元，后续约，约定的岗位、工资等内容都不变。合同同时约定，用工单位给付原告的费用超出合同约定的金额，是用工单位给予原告的福利待遇。公司已经足额支付原告的工资，不存在工资差额。故不同意原告要求公司承担连带责任的诉请。

（三）一审事实和证据
上海市黄浦区人民法院经公开审理查明：原告于2006年5月与中企资源公司签署劳动合同，约定：中企资源公司派遣原告至格拉慕可上海公司工作，期限自2006年5月20日至2007年5月19日止；同时约定：合同期满前，格拉慕可上海公司未提出终止合同的，有效期自动顺延1年。2007年12月，原告与中企事务公司签署劳动合同，约定：中企事务公司派遣原告至格拉慕可上海公司工作，期限自2007年12月1日至2009年11月30日止，原告任用工单位的副总经理，月工资4 800元；同时约定：甲方（指中企事务公司）委托用工单位支付的费用超出此标准，超出部分作为用工单位的福利费用，与甲方无关……后原告与中企事务公司再续约，期限至2011年11月30日止，约定的岗位、工资等内容同前。2011年10月28日，中企事务公司向原告发出终止劳动合同通知书，载明：“你自2006年5月20日被我司派遣至格拉慕可上海公司工作，从事副总经理，现实际用工单位要求合同于2011年11月30日终止。根据合同约定，我司与你终止劳动合同。合同期满，不再续签。”该合同届满后，原告离开格拉慕可上海公司，并与中企事务公司终止劳动合同。
2006年6月至12月，原告月工资及奖金19 000元；2007年1月、2月，原告月工资及奖金14 789元；2007年3月至2008年3月，原告月工资及奖金14 790元；2008年4月至12月原告月工资及奖金12 700元；2009年1月至3月，原告月基本工资8 676元；2009年4月至2010年1月，原告月基本工资9 876元；2010年2月至6月，系原告产假期间；2010年7月原告工资11 709元（基本工资11 215元+住房补贴），8月工资11 791元（基本工资11 215元+住房补贴）；2010年9月至2011年6月，原告月收入11 750元（基本工资11 215元+住房补贴）；2011年7月至11月，原告月基本工资11 215元。原告于2010年3月3日生育一子，2月16日至6月原告休产假，期间，格拉慕可上海公司分别向原告支付工资：7 321.96元、3 300元/月×4个月。同时，社会保险基金向原告支付4.5个月的生育津贴计14 850元（按3 300元/月计）。
被告格拉慕可上海公司每月向原告支付工资的同时，另每月向原告支付房租费：2007年1月至2008年3月，4 210元/月；2008年4月至12月，6 300元/月；2009年1月至3月，7 350元/月；同年4月至12月，7 000元/月；2010年1月至3月，8 500元/月；2010年4月至2011年3月，8 925元/月；2011年7月至9月，3 785元/月。2009年3月，格拉慕可上海公司给付原告报销费21 084元；2009年10月，格拉慕可上海公司给付原告6个月的交通费17 484元（按2 914元/月计）。
2011年9月29日，原告与格拉慕可上海公司负责人进行对话，询问工资变更事宜，负责人称这是根据日本方的做法进行改变的，原告的工资11 000余元，住房补贴3 785元，其余是公司的额外福利，已经取消了。庭审中，原告提供的录用通知书记载：格拉慕可株式会社决定录用张某为公司员工，2006年4月1日起上班，地点格拉慕可上海，试用期3个月；月工资、津贴19 000元，第一年奖金39 000元。
上述事实有下列证据证实：
（1）劳动合同（3份）；
（2）录用通知书、2006年度—2009年度部分工资表及税单、2007年—2009年公司现金银行日报表；
（3）收入证明；
（4）2011年7月—11月的工资条；
（5）谈话录音；
（6）2006年—2009年的养老保险账户结算单；
（7）本市菏泽路的房产证及本市零陵路房屋产权登记信息、房产租赁合同及房租发票；
（8）生育保险待遇支付核定表；
（9）终止劳动合同通知书、假期申请表、休假管理表；
（10）格拉慕可上海公司的劳动规则；
（11）2006年5月—2011年11月的考勤统计、2011年的考勤卡、考勤记录的光盘；
（12）原告2011年度年假休假状况表；
（13）调休申请表、2011年的考勤卡；
（14）特别休假管理表；
（15）他人的加班申请表。

（四）一审判案理由
上海市黄浦区人民法院经审理认为：本案最大的争议焦点是格拉慕可上海公司每月向原告支付的19 000元（或20 140元），究竟是工资总额还是工资与福利待遇的总和，原告的月工资究竟是4 800元还是19 000元/月（或20 140元/月）。
尽管原告与中企事务公司签订的劳动合同约定原告的月工资是4 800元，然这一约定仅仅是原告与用人单位之间就工资达成的一致，也就是说，中企事务公司仅对这个工资金额承担用人单位应尽的义务，它并不是原告与用工单位格拉慕可上海公司之间就劳动报酬作出的约定，它也不能成为格拉慕可上海公司支付原告工资的依据。至于原告与中企事务公司的合同中约定“超出4 800元的部分作为用工单位的福利费用，与中企事务公司无关”，这只是中企事务公司为明确自己的责任而与原告进行的约定，它并不能左右原告与格拉慕可上海公司之间的约定。如若格拉慕可上海公司按照原告劳动合同约定的金额履行给付工资的义务，那么，该劳动合同关于工资的约定可以视作原告与用工单位之间对报酬的约定，但事实上，格拉慕可上海公司向原告实际支付的劳动报酬远高于该合同约定的金额。虽然格拉慕可上海公司与原告从未就工资金额进行书面的约定，但格拉慕可上海公司在原告任职的5年多的时间里，一直按19 000元/月（或20 140元/月）标准向原告支付劳动报酬，尽管该报酬的项目及项目的金额在不断变化，但无论项目及其金额作何种改变（或工资奖金，或工资奖金+住房补贴，或工资奖金+住房补贴+交通费），原告每月获得的总收入始终没有改变，因此，原告的劳动报酬不会因为用工单位任意变更工资项目及其金额而改变，格拉慕可上海公司每月向原告支付的19 000元或20 140元，即是该公司与原告就劳动报酬作出的约定。格拉慕可上海公司称原告月工资仅为4 800元，但未提供任何证据予以证实，故格拉慕可上海公司此陈述没有任何事实依据，本院对此不予采信。格拉慕可上海公司自2011年7月起，调整原告的工资收入，此举于法无据，因此，格拉慕可上海公司对此应向原告予以补差。至于原告万余元的工资，并非中企事务公司与原告约定的工资，因此，中企事务公司无须就此承担连带责任。
年终奖是企业根据公司本年度的经济效益、结合员工的工作成绩、对这一年整年在公司进行工作的员工给予鼓励、进行奖励的一种制度，企业对此具有一定的自主权。本案中，无论是格拉慕可上海公司还是中企事务公司，均未就年终奖事宜与原告进行约定，且原告也未能提供证据证实格拉慕可公司向员工支付的年奖即是员工的2个月工资，而原告提供的工资单及银行现金日报表，并不能证实原告历年获得的年终奖都为2个月的工资。所以，原告关于年终奖是其2个月工资之述，本院不予采信。在2011年度，原告并未全年为格拉慕可上海公司进行工作，故格拉慕可上海公司有权根据企业的经营状况及原告的工作状况，拒绝向原告支付该年度奖金。故，原告要求被告支付2011年度年终奖之请求，本院不予支持。至于2010年度的奖金差额，该年度原告因休产假未能全年进行工作，格拉慕可上海公司并未因原告未能全年进行工作而拒付原告该年度奖金，而是视原告产假这一法定的特殊时期，向原告支付一定金额的年终奖，此举并无不当。原告要求被告对该年度奖金予以补差，没有法律依据，本院不予支持。
年假是用人单位赋予劳动者的休息福利待遇，是指劳动者在休假期间，依然可以获得劳动报酬。原告怀孕期间使用年假进行产检，格拉慕可上海公司并未因此扣除原告工资，原告实际上已经享受了带薪休假的待遇，原告不能既要享受年假，同时又要享受产检休假。年假通常在本年度进行使用，用人单位有特别规定的除外。依照申请仲裁的时效，原告主张2006年4月至2010年11月30日期间的年假工资，已经超过申请仲裁的时效；同时，从被告提供的原告2011年度休假可见，原告在该年度已经使用了2009年至2011年的所有假期。故，原告要求被告支付2006年至2011年年假工资的请求，本院不予支持。
关于加班工资，原告主张存在延时加班，原告提供考勤卡予以证实，而考勤卡仅能反映原告进入公司及离开公司的时间，并不能完全证实原告因工作而延迟下班的事实，且原告提供的“劳动规则”规定加班应提交“加班单”，加班单是企业支付加班工资的依据，原告并未因延时加班而向格拉慕可上海公司提交加班单，且原告也没有其他证据佐证加班的事实，故原告要求被告支付延时加班工资之请求，本院不予支持。至于双休日加班，从被告提供的证据可见，原告尚有2009年11月22日的休息日加班未休，原告的申请表也载明加班的换休有6个月的有效期，原告自己未在有效期内进行使用，且原告也未能证实曾在有效期内申请换休而被被告拒绝的事实，故原告要求被告支付休息日加班工资的请求，本院不予支持。对于原告主张的其他时间的节日加班及休息日加班，因证据不足，本院不予采信。

（五）一审定案结论
上海市黄浦区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，判决如下：
（1）格拉慕可企业形象设计咨询（上海）有限公司于判决生效之日起7日内给付张某2011年10月、11月工资差额人民币17 850元；
（2）驳回张某的其他诉讼请求。
案件受理费人民币10元减半收取，人民币5元由格拉慕可企业形象设计咨询（上海）有限公司负担。

（六）二审情况
宣判后，格拉慕可企业形象设计咨询（上海）有限公司提起上诉。上海市第二中级人民法院于2012年8月6日作出（2012）沪二中民三（民）终字第1032号民事裁定书，准许上诉人格拉慕可企业形象设计咨询（上海）有限公司撤回上诉。双方均按原审法院判决执行。

（七）解说
劳务派遣涉及劳务派遣单位、用工单位和劳动者之间的三方法律关系，但现行法律、法规中对三方的法律关系并没有明确规定，相应的权利、义务也十分混乱，一旦出现争议，派遣单位与用工单位就互相推诿，拒绝承担劳动法上的责任，从而造成被派遣劳动者的合法劳动权益受侵害。本案即是典型的一例。
1.本案争议的焦点问题所在
劳务派遣，是指劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系后，将劳动者派遣到用工单位，在用工单位的指挥、监督下完成劳动，由派遣单位支付劳动报酬的一种特殊的用工方式。与正常的劳动用工方式相比，劳务派遣的复杂之处在于，在原先用人单位、劳动者之间增设了一个新的用工单位主体——被派遣单位，将原先一对一的简单劳动关系转变为三者之间的混合法律关系。理论上，被派遣劳动者与用工单位之间名义上不存在直接的法律关系，双方权利、义务关系的形成是基于劳务派遣单位与劳动者之间的劳动合同和劳务派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议中的相关约定，即两者分别与第三方之间的合同关系导致两者之间法律关系的产生。但实践中存在的许多情形则是，劳动者往往先和实际用工单位或其上级单位谈好劳动合同的主要内容，双方确定建立实际劳动关系的意愿后，再分别与具有劳务派遣资质的公司签订劳动合同和劳务派遣协议，从而形成名义上的劳务派遣用工形式。此种情况下，实际上就存在着三个直接的法律关系：一是劳动者和实际用工单位关于劳动用工、报酬、期限等内容的约定，往往表现为聘用协议或聘用通知书；二是劳动者和劳务派遣单位建立的劳动合同关系；三是用工单位和劳务派遣单位签订的劳务派遣协议。理想状态下，三个协议（合同）的约定内容应当是一致的，但也不排除出于少缴个人所得税、社会保险费等目的，劳动合同、劳务派遣协议内容与聘用协议内容大相径庭的情况，并主要表现在工资金额的差异上。
本案中，由原告提供的录用通知书可知，格拉慕可株式会社（格拉慕可上海公司的上级公司）决定录用原告为公司员工，2006年4月1日起上班，地点格拉慕可上海，月工资、津贴19 000元，年底奖金39 000元。2006年5月，原告与中企资源公司签署劳动合同，约定由中企资源公司派遣原告至格拉慕可上海公司工作，月工资为4 800元。而实际上，原告在格拉慕可上海公司工作期间至双方发生纠纷前，一直是按双方的聘用合同约定的19 000元/月（2009年1月后为20 140元/月）标准向原告支付工资（产假期间等作相应的扣除除外）。2011年7月，当格拉慕可上海公司单方面调整原告工资为15 000元/月（其中3 785元/月作为住房补贴支付）时，双方产生分歧，遂致发生本案纠纷。在原告的工资问题上，涉事三方各执一词。显然，问题的焦点是原告的月工资究竟是4 800元还是19 000元/月（或20 140元/月），其认定依据何在。更进一步地说，是如何理解原、被告三方分别签订的劳动合同、劳务派遣协议以及聘用协议之间的内容冲突。
2.关于三个协议（合同）的效力冲突及其解决方案
《劳动合同法》第五十八条、第五十九条对劳动合同、劳务派遣协议的签订主体、合同内容等作了明确的规定，同时，第六十条特别要求劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。这一条款一方面保障了劳动者对劳务派遣协议内容的知情权利，另一方面也从制度上避免了劳动合同和劳务派遣协议之间发生效力冲突的可能。但《劳动合同法》并未对劳动者和用工单位之间是否可以作另行约定以及当该约定与劳动合同、劳务派遣协议的内容发生冲突时如何处理等问题作出规定。法律未作规定，不等于实践中不存在这种约定，更不能因此而否定该约定的法律效力。作为具有表达独立意志能力的民事主体，劳动者和用工单位之间既然不可避免地存在着实际上的管理与被管理、提供劳动与接受劳动的法律关系，也就不能阻止二者就劳动报酬、期限、用工等内容作出约定。一旦该约定与劳动合同、劳务派遣协议中的内容不一致，发生效力冲突，如何处理纠纷，是当前审判实践需要着重解决的问题。
笔者认为，劳动派遣涉及产生三种关系：劳务派遣单位与劳务派遣员工的名义劳动关系，劳务派遣单位与用工单位的民事合同关系，以及劳务派遣员工与用工单位之间的实际劳动关系。名义劳动关系和实际劳动关系是一个完整的劳动关系分割而成的、具有一定相对独立性的两个法律关系，劳务派遣单位与用工单位的民事合同关系是名义劳动关系和实际劳动关系的联系纽带。基于以上法律关系定性，约束劳务派遣单位和劳动者之间劳动权利义务关系的劳动合同，其内容虽然涉及用工单位等，但其对用工单位并没有强制约束力。同理，劳动者与用工单位所作的书面或口头约定，虽然可能有涉及劳务派遣单位，但该约定同样对劳务派遣单位没有强制约束力。至于劳务派遣协议，虽然签订协议的主体是劳务派遣单位与用工单位，但因是名义劳动关系和实际劳动关系的联系纽带，实际上涉及劳动者的合法权益，劳动者应当有知情并提出异议的权利！《劳动合同法》第六十条虽然规定了劳动者的知情权，但并没有赋予劳动者提出异议的权利，知情而不能提出异议，显然对劳动者有保护不周之嫌。因此，《劳动合同法》修订时应当赋予劳动者提出异议、向相关劳动主管机关投诉甚至提起诉讼的权利。
实践中，有一种担心认为：如果认可劳动者与实际用工单位可以另外订立协议，是否会损害《劳动合同法》立法目的，冲击正常的劳动合同制度呢?毕竟《劳动合同法》明确规定用人单位是劳务派遣单位。如果允许劳动者和用工单位另行订立具有劳动合同性质的聘用协议，是否意味着法律允许双雇主的存在?笔者认为，这种担心是多虑的。劳动者与实际用工单位另行协商订立的聘用协议，只是在劳动者与实际用工单位之间发生效力，并不对劳动者与劳务派遣单位之间的劳动关系产生冲击，反而是对劳动合同和劳务派遣协议内容的补充和完善。实践中，该聘用协议往往是劳动派遣关系产生的基础和源泉，劳动者与劳务派遣单位之间事先并不建立劳动关系，而是在用工单位向劳务派遣单位提出用人要求时，劳务派遣单位才与派遣员工订立劳动合同，并将其派遣至用工单位工作，当用工单位的工作任务结束后，劳动者与劳务派遣单位之间的劳动关系也随之解除。虽然《劳动合同法》对这种劳动派遣的类型没有明确规定，但这种理论上被称为登陆型的劳务派遣，其派遣期限与劳动合同期限相同，在派遣任务结束后，劳务派遣单位与派遣劳动者的合同亦结束，劳务派遣单位无须支付报酬、交纳社会保险等，具有用工成本低、避免无期限劳动合同的签订等优点，因此，在实践中被大量采用。显而易见，这种登陆型劳务派遣所节省的用工成本其实是以损害劳动者的利益为代价的，也与《劳动合同法》构建和谐、稳定的劳动派遣法律关系的立法目的相违背。但对于司法实践中已经发生的登陆型劳务派遣纠纷，还是应当本着事实求是的原则，依法慎重作出处理。
一方面，要认识到登陆型劳务派遣实际上是雇佣型劳务派遣的一种特殊形态，应当适用《劳动合同法》关于劳务派遣的相关法律规定；另一方面也要认识到登陆型劳务派遣的特殊性，即登陆型劳务派遣大多是以劳动者与实际用工单位或其上级单位事先约定好的聘用协议为基础的，劳动合同和劳务派遣协议仅仅是在形式上完成劳务派遣法律关系应当履行的法律程序。因而，在登陆型劳务派遣中，实际约束劳动者和用工单位之间权利义务关系的协议，是二者事先协商约定的聘用协议或口头约定，而非由劳动合同和劳务派遣协议派生、推定出来的劳动权利与义务。当劳动者和用工单位之间的聘用协议的内容与劳动合同、劳务派遣协议约定的内容发生冲突时，应当以聘用协议的内容为准。这一做法虽然有规避《劳动合同法》相关规定之嫌，但并不违反《劳动合同法》中的强制性规定，《劳动合同法》中所规定的用人单位、用工单位应承担的法定义务仍然适用。另外，这一做法也符合私法中的意思自治原则，更为重要的可以切实保护劳动者的合同权益，当劳动者和用工单位之间所签聘用协议的保护内容低于劳动合同、劳务派遣协议所约定的保护内容时，劳动者仍有权要求劳务派遣单位履行其劳动合同义务，而不受劳动者和用工单位之间所签聘用协议的约束！
本案中，即存在原告、中企事务公司、格拉慕可上海公司三方各自约定的效力冲突问题。基于上文分析，尽管原告与中企事务公司签订的劳动合同约定原告的月工资是4 800元，然而这一约定仅仅是原告与用人单位之间就工资达成的一致，也就是说，中企事务公司仅对这个工资金额承担用人单位应尽的义务，它并不是原告与用工单位格拉慕可上海公司之间就劳动报酬作出的约定，它也不能成为格拉慕可上海公司支付原告工资的依据。至于原告与中企事务公司的合同中约定“超出4 800元的部分作为用工单位的福利费用，与中企事务公司无关”，这只是中企事务公司为明确自己的责任而与原告进行的约定，它并不能左右原告与格拉慕可上海公司之间的约定。如若格拉慕可上海公司按照原告劳动合同约定的金额履行给付工资的义务，那么，该劳动合同关于工资的约定可以视作原告与用工单位之间对报酬的约定，但事实上，格拉慕可上海公司向原告实际支付的劳动报酬远高于该合同约定的金额。由原告提供的录用通知书也可得知，格拉慕可株式会社决定录用原告为公司员工，月工资、津贴19 000元，第一年奖金39 000元。该录用通知书中向原告承诺的工资及奖金虽系由格拉慕可上海公司的上级公司作出的，不能视作中企事务公司或格拉慕可上海公司对原告的录用及承诺，但格拉慕可上海公司实际向原告支付的劳动报酬与上述录用通知书中承诺的金额相差无几的事实，无疑有力佐证了格拉慕可上海公司与原告间关于工资的事先约定是存在的。因此，格拉慕可上海公司应当遵守与原告关于月工资、津贴19 000元（或20 140元/月）的约定义务，向原告及时支付约定薪酬，而不能以原告与中企事务公司之间劳动合同中所约定的原告月工资为4 800元、其他超出金额为福利待遇为由，单方面降低原告工资。至于原告万余元的工资，并非中企事务公司与原告约定的工资，因此，中企事务公司无须就此承担连带责任。
（上海市黄浦区人民法院　邹靖宇　王连国）