1.判决书字号
一审判决书：广东省中山市第一人民法院（2012）中一法民二初字第321号。
二审判决书：广东省中山市中级人民法院（2012）中中法民二终字第454号。

2.案由：借记卡纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：苏某。
一审委托代理人：熊小薇、于直雨，均系广东共阳律师事务所律师。
二审委托代理人：于直雨、刘世龙，均系广东共阳律师事务所律师。
被告（上诉人）：中国农业银行股份有限公司中山分行。
负责人：刘某，行长。
被告（上诉人）：中国农业银行股份有限公司中山湖中支行。
负责人：李某，行长。
两被告的共同委托代理人：蓉某、谦某，均系中囯农业银行股份有限公司中山分行员工。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广东省中山市第一人民法院。
合议庭组成人员：审判长：区瑞樱；代理审判员：刘宇、石丽。
二审法院：广东省中山市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马军；审判员：刘满星；代理审判员：刘运充。

6.审结时间
一审审结时间：2012年7月4日。
二审审结时间：2012年11月7日。

1.一审诉辩主张
（1）原告苏某诉称
其于2005年左右在被告处开立了账号为××××98010139680××××的银行卡并办理了手机短信通知业务。2011年8月12日17：01，其收到手机短信，是中国农业银行股份有限公司银行系统发的取款提醒短信，内容为其前述银行账户于当日17：01先后分7笔共转走64 546元，花费异地转账手续费70元，又在同一柜员机上分10笔取现20 000元，花费异地取款手续费220元，其共损失存款84 836元。其在第一笔款项划出去后立即于当日17：19赶到被告农行中山湖中支行处，其大堂经理说银行下班了，最好在柜员机上按错三次密码让卡片锁定来制止损失。在大堂经理亲自操作下，他随便按任何数字进去，该卡片仍能进入页面进行操作，换句话说，储户设置的密码完全起不到防护作用。该卡一直在原告身上，其在该日并未取过钱，到达被告农行中山湖中支行时，其也将银行卡给了大堂经理操作。经银行核对，确认是在广西某地转账和取款的。后其立即于当日18时向中山市公安局宏基派出所报警，其现场出示了该银行卡。时至今日，公安机关对该案的侦破未有任何进展，其所失踪款项也未能追回。据此，特向法院提起诉讼，请求判令两被告：1）共同赔偿其存款84 836元及相应利息（利息自2011年8月12日起按银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；2）承担本案诉讼费用。
（2）两被告辩称
1）本案公安机关仍在侦查阶段，事实尚不清楚，没有充分证据证明取款人所持银行卡是伪造的；2）我方不存在过错，苏某在我方取款的录像显示，ATM并未有安装摄像头读卡器等设备，涉案取款业务都是在取款人输入正确密码的情况下操作的，按照金穗借记卡的章程，输入密码正确视为持卡人取款；3）苏某称我方柜员机存在缺陷，我方提供证据予以澄清，如果输入错误的密码最终交易是无法完成的，接到客户投诉后，我方已经将客户的账户进行冻结，因此我方在履行合同当中不存在过错，相反，苏某应该承担泄露密码的责任，根据交易流水和录像可见，涉案银行卡并非原告一人使用，因此原告在保管密码过程中有疏漏泄密情况，根据银行卡章程的规定，因持卡人泄密而造成的损失由持卡人本人承担；4）即使由我方承担责任，利息也应该按中国人民银行同期存款活期利率而非贷款利率计算。综上，请求驳回苏某的诉讼请求。

2.一审事实和证据
2005年9月28日，苏某在农行中山湖中支行申请开立活期银行账户，开卡资料用打印字体载明“申请人声明：本人在此郑重声明：表内所填写内容完全属实，并愿意遵守‘中国农业银行金穗借记卡章程’。本人同意无论此申请批准与否，此申请表及本人提供的所有证明均不必退还本人”的内容，苏某在该开卡资料的“申请人资料”处填写相关内容，并签名确认上述“申请人资料”及“申请人声明”的内容。农行中山湖中支行经审核同意后向苏某发放中国农业银行金穗借记卡（以下简称涉案银行卡），卡号为××××98010139680××××，联网标识为银联，能在具有全囯银行卡联合组织成员资格的其他银行进行跨行交易，并设置了消费密码和取款密码。
2011年8月12日17：01，苏某收到中国农业银行股份有限公司银行系统发出的取款提醒短信，短信提示苏某的涉案银行账户于当日17时01分先后分7笔共转走64 546元，花费异地转账手续费70元，又在同一柜员机上分10笔取现20 000元，花费异地取款手续费220元，前述款项合计84 836元。后经向农行中山湖中支行查询，2011年8月12日16时58分10秒至17时05分57秒，涉案银行账户在中国农业银行广西马山县支行连续转账7笔到林国勇的账户，支出金额为64 546元，产生手续费70元，经农行中山湖中支行查询，该7笔交易是在林国勇经营的广西马山县日升珠宝金行凭银行卡和密码通过消费方式支出；同日17时16分29秒至17时19分36秒，涉案银行账户在中国储蓄银行有限责任公司马山县支行营业室（以下简称邮储马山县支行营业室）的ATM机被连续支取现金10笔，支出金额为20 000元，产生手续费220元；同日17时30分左右，苏某持涉案银行卡来到农行中山湖中支行处报案，农行中山湖中支行确认苏某所持系真实的银行卡后为苏某办理了账户冻结手续。同日18时34分，苏某又向中山市公安局石岐区分局宏基派出所报案。后经协商未果，苏某遂于2012年1月5日将农行中山分行、农行中山湖中支行诉至原审法院，请求判令：农行中山分行、农行中山湖中支行共同赔偿苏某84 836元款项及相应利息（利息自2011年8月12日起按银行同期贷款利率计算至清偿之日止）并承担本案诉讼费用。
原审期间，原审法院向中山市公安局石岐区分局宏基派出所调查了解苏某银行卡所涉刑事案件的侦破情况，该所回复称：事主苏某于2011年8月12日18时34分到派出所报案称银行卡被多次转账共计84 834元，事主称银行卡是2005年在农行中山湖中支行开户的，卡号为××××98010139680××××，银行卡一直放在身上，没有开存折；我所接报案后，受理立案侦查，至今该案仍在调查当中，暂未侦查到相关线索。根据农行中山分行、农行中山湖中支行的申请，原审法院又向邮储马山县支行营业室调取涉案银行账户于2011年8月12日在其所属的ATM机被取款时的监控录像资料，该录像资料显示，当日一年轻男子持卡在邮储马山县支行营业室的ATM机取款10笔，从该录像资料上无法看清楚该男子所持银行卡是否为苏某的涉案银行卡，苏某称不认识也从来没见过该男子。
经过对农行中山分行、农行中山湖中支行提交的案发前涉案银行卡在农行交易录像资料的质证，苏某确认于2011年7月5日、7月13日、7月14日、7月15日将涉案银行卡交给苏某经营的工厂财会马丽红使用，在农行ATM机（存）取款。
原审期间，农行中山分行、农行中山湖中支行没有向原审法院提交2005年9月28日的开卡资料的“申请人声明”处载明的《中国农业银行金穗借记卡章程》。
上述事实有下列证据证明：（1）原告苏某提供的储蓄卡1张、报警回执1份、银行对账单流水3份；（2）两被告提供的苏某银行卡交易明细表、苏某银行卡主档资料、苏某银行卡开卡资料、苏某银行卡冻结传票、ATM错输密码模拟操作照片（农行、建行、交行、工行）、案发前苏某银行卡在农行交易录像各1份。

3.一审判案理由
苏某向农行中山湖中支行申请开立个人银行结算账户，农行中山湖中支行经审核后同意苏某的申请，并发放借记卡，双方之间建立储蓄存款合同关系，该合同关系合法有效，本案为借记卡纠纷。依据储蓄存款合同关系，苏某作为储户，在将存款放入储蓄机构后，由于货币属于种类物，该存款的所有权即转移给了被告，苏某享有对存款本息的偿付请求权，同时负有妥善保管储蓄卡和密码，防止泄露或者被他人盗取的义务；被告则负有妥善保管存款，保障客户存、取款交易安全不受非法侵害，并在储户出示真实的储蓄卡和正确密码时依照其指示将存款支付给储户或其代理人的义务。本案中，需要查明的关键是涉案的异地交易取款是否为苏某本人或其授权人的取款，即该款是否为他人使用伪卡交易，以及苏某对银行卡密码的保管是否存在过错，法院将在以下分别论述之。首先，关于两被告认为本案涉及银行卡刑事犯罪，是否影响本案审理的抗辩。根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》关于“因银行储蓄卡密码被泄露，他人伪造银行储蓄卡骗取存款人银行存款，存款人依其与银行订立的储蓄合同提起民事诉讼的，人民法院应当依法受理”的批复内容，刑事案件是否侦破，并不必然影响民事案件先于刑事案件进行处理。虽然苏某诉请两被告承担责任与犯罪分子伪造银行储蓄卡的行为有一定的牵连性，但苏某请求两被告支付卡内款项的依据是储蓄存款合同法律关系，这与犯罪分子伪造银行储蓄卡、盗取卡内资金的行为不属于同一法律关系，犯罪案件的审理结果并非本案审理的前提，本案作为储蓄存款合同关系可以独立于犯罪案件进行审理。两被告作出赔偿后，可另行向直接责任人追讨。故此，刑事案件的侦破情况不影响本案的审理。其次，关于两被告辩称输入密码正确即视为持卡人取款的抗辩。在现代金融活动中，提供交易场所功能的自助银行和提供交易功能的ATM机，都是商业银行利用先进技术向社会推出的金融工具。自助银行和ATM机的推出，既为储户带来了便利，更改善了银行的经营环境，为银行能更多地吸纳存款和增加盈利提供了机会和空间，但也会给金融交易安全带来新的风险。两被告以《中国农业银行金穗借记卡章程》中“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易”的约定进行抗辩，主张其不应承担本案责任。法院认为，该条款的约定不能成为两被告免责的理由：第一，该条款是被告为了重复使用而预先设定，在与苏某订立合同中并未与苏某进行协商，该条款应属格式条款。根据《合同法》第三十九条第一款的规定，被告应以合理方式提请苏某注意并予说明，但被告没有举证证明其已适当地履行了说明义务。第二，在自助银行和ATM机交易中，银行卡和交易密码是取款的两个必备条件，其中银行卡是先决条件，如果犯罪嫌疑人使用的是伪造的银行卡而银行的ATM机可以识别，无论犯罪嫌疑人是否知道账户密码，都不可能支取账户的存款。《商业银行法》第六条规定：“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯。”《合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”在犯罪技术不断进步且犯罪手段也不断变化的今天，即使储户严格遵守对密码的保密义务，犯罪分子仍有可能破解和利用储户设定的密码，因此不能仅因为犯罪分子使用了正确的密码即当然地认定储户对密码的泄露存在过错。如不具体分析失密的原因，也不考虑银行有无责任即直接将所有凭密码进行的交易都视为持卡人本人所为，把所有密码泄露的风险都转嫁由储户承担，无疑加重了储户的责任，免除了银行应承担的责任，违反了诚实信用、公平合理的交易原则，因此上述《中国农业银行金穗借记卡章程》中的该条款应认定为无效条款。第三，由于储蓄卡是储蓄机构制作提供给储户的存、取款载体，这一载体应当具有先进的防伪造功能，储蓄机构有义务使其在功能上具备高度的身份鉴识特性，有义务不断釆用先进的防伪技术升级银行卡，在使用上达到惟一性、防伪性的要求，这也是储蓄机构最基本的安全保障义务和必须承担的社会责任。据此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”之规定，被告应提供证据证明涉案异地转账、取款系苏某本人或其授权人所为。本案诉争的交易行为发生在广西壮族自治区马山县，从涉案监控录像资料上辨别不出取款时的银行卡是否为苏某的涉案银行卡，监控录像资料里的取款人也非苏某，而且苏某在接到取款短信提示后半个小时内持真实的银行卡赶到被告处，从生活常识来看，如果在马山县取款交易时的银行卡是真实的，那么半小时之内该真实的银行卡无法跨省来到广东省中山市，并且两被告也没有其他证据证明涉案银行卡是真实的，因此可以认定，涉案银行卡取款交易时使用的并不是苏某的真实的银行卡，也即是说在取款交易时两被告没能识别系伪造的银行卡，两被告向苏某履行支付存款的行为不当，应继续承担向苏某履行支付存款本息的义务。同时，银行卡属于公民高度私密性的物品，不能随便借于他人使用，苏某负有妥善保管银行卡及密码并防止密码泄露或者被他人盗取的义务，但本案中苏某多次将涉案银行卡交于他人马丽红使用，此举无形中增加了银行卡密码被泄露的几率，因此可以认定，苏某在保管银行卡密码的过程中存在过错，苏某也应当承担相应的过错责任。根据双方的过错程度，结合本案案情综合考虑，法院酌定，苏某承担本案损失30%的责任，两被告承担本案损失70%的责任。由于诉争存款并非苏某或其授权的代理人领取，涉案的ATM机及转账设备向取款人（即犯罪嫌疑人）的诉争支付行为不能产生合同法上债权清偿的效果，故苏某有权要求两被告向其支付诉争存款70%的份额即59 385.20元及利息。至于利息的计算标准，应按照中国人民银行公布的同期活期存款利率标准计付。在支付了上述存款的本息后，两被告有权向直接责任人进行追偿。

4.一审定案结论
广东省中山市第一人民法院依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第六十条第二款、第一百零七条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条，作出如下判决：
1.被告农行中山分行、农行中山湖中支行应在判决生效之日起7日内共同向原告苏某支付存款59 385.20元及利息（利息从2011年8月12日起至判决指定的履行期限之日止，按中国人民银行公布的同期活期存款利率计付）；
2.驳回原告苏某的其他诉讼请求。

1.上诉人（原审被告）农行中山分行、农行中山湖中支行诉称
（1）本案尚未侦破，公安机关未出具结论性意见，苏某借记卡信息和密码如何泄露等关键事实尚未查明，在此情况下原审法院判决我行承担七成责任，过错责任比例认定不当，不符合法律规定。（2）涉案银行卡密码、信息是否泄露、如何泄露，我方无法查实，应由苏某举证证明涉案银行卡的密码、信息是否泄露。（3）我行金穗借记卡章程是合法有效的，原审认定无效无依据。章程第4条我方已尽到合理说明及提示义务，在我方提交的开卡资料及申请表上已用黑体字标明填卡说明提醒申请人注意章程，此条款设置于签名上方足以引起苏某注意，苏某签名表明其愿意接受服务，在过往的交易消费过程中表明其愿意接受此约定，现在主张条款无效违反了诚实信用原则。（4）保管密码义务由苏某承担，苏某主张是我方过错导致损失，应由苏某举证。我方提交的录像也证明涉案卡消费是由他人完成的，目前证据不足以证明本案是伪卡交易。（5）原审法院判决责任分担但并未查明涉案是伪卡交易及泄露密码。原审法院判决七三责任分担不正确，即使判决查明事实正确，责任应是五五分担。综上，请求：撤销原审判决第一项，诉讼费用由苏某承担。二审庭审中，两上诉人明确其上诉请求为：请求撤销原审判决第一项，改判驳回苏某的全部诉讼请求，诉讼费用由苏某承担。

2.被上诉人苏某辩称
（1）上诉人提交的证据显示所有被盗刷卡均是在广西马山县，上诉人未尽到安全保障义务，导致犯罪分子利用伪造卡进行交易，应承担责任。（2）苏某请求银行支付款项的依据是储蓄存款合同关系，与犯罪分子伪造卡、盗取卡内资金的行为属不同法律关系，犯罪案件侦查审理不是本案审理的前提，本案可独立进行审理。（3）苏某妥善保管了涉案银行卡，没有泄露密码及信息，苏某无法完成没有泄露密码的举证责任，应由上诉人举证。上诉人没有证据证明苏某泄露了涉案银行卡的密码及信息。不能因为犯罪分子使用了正确密码，就认为苏某当然泄露了密码。（4）原审法院对于上诉人格式条款无效的认定有效，符合法律规定。上诉人在合同中的免责条款是为了重复使用而预先设定，与我方订立合同时没有与我方协商，并进行解释说明，所以条款无效。（5）本案证据已充分证明涉案17笔交易是犯罪分子在广西马山县用克隆卡进行交易，在案发第一时间苏某用真卡到公安局报案，故本案系用伪卡进行交易。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。