1.判决书字号
一审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中知行字初第1583号。
二审判决书：北京市高级人民法院（2012）高行终字第1509号。

2.案由：商标争议行政纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：黄某，男，汉族，1980年6月15日出生，住所地：广东省连南瑶族自治县。
委托代理人：马某，男，汉族，北京金马国际知识产权代理（北京）有限公司主任，住北京市西城区。
被告（上诉人）：国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称“商标评审委员会”），住所地：北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人：何某，主任。
委托代理人：张某，该商标评审委员会审查员。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：芮松艳；代理审判员：殷悦；人民陪审员：毛艾越。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：莎日娜；代理审判员：戴怡婷、周波。

6.审结时间
一审审结时间：2012年7月19日。
二审审结时间：2012年12月19日。

1.一审诉辩主张
（1）原告黄某不服商标评审委员会第799号决定，其诉称
1）申请商标中的“不打烊”系指店铺不关门、不停业、不歇业，“美丽”对“不打烊”起修饰作用，“不打烊”的对象是“美丽”而不是“店铺”。申请商标的整个短语具有构词和词义上的独创性，容易被识记，具有商标应当具备的显著性。2）申请商标已经被广泛使用在黑龙江、吉林、陕西、河北等省的十一个重点城市中，拥有品牌服装专卖店、加盟店三百余家。通过广泛使用，其品牌服装已经具有了较高的知名度和美誉度，通过使用也取得了商标应有的显著性。3）申请商标从未与他人的在先商标权利发生过冲突，也不会在相同或类似商品的相关公众中引起误判、误认。申请商标若无法注册将给黄某带来经济损失，他人也将大量使用申请商标模仿其商品，不利于对黄某商品的保护。综上，黄某请求本院判决撤销第799号决定。
（2）被告商标评审委员会辩称
申请商标可以理解为“美丽无限”，使用在服装等商品上缺乏显著性。第799号决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，商标评审委员会请求本院判决维持第799号决定。

2.一审事实和证据
北京市第一中级人民法院经公开审理查明：申请商标（见本判决附件）由黄某于2009年1月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，其申请号为7150928。该商标指定使用在国际分类第25类商品：服装、童装、体操衣、舞衣、鞋、帽、袜、手套（服装）、围巾、皮带（服饰用）。
黄某提出申请商标的注册申请后，商标局经过审查于2010年6月13日作出第ZC7150928BH1号《商标驳回通知书》，该决定认为：申请商标用在指定商品上缺乏显著性，不具有商标识别作用。商标局依据《商标法》第二十八条、第十一条第一款第（三）项的规定，驳回申请商标的注册申请。
黄某不服商标局的上述驳回通知，向商标评审委员会提出复审申请，其申请的理由为：申请商标符合《商标法》的相关规定，该商标经过大量、长期使用，已经取得了较强的显著性，请求对申请商标的注册申请予以初步审定。
黄某向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：
（1）黄某的身份证、个体工商户营业执照、税务登记证和个体工商户基本情况；
（2）以“美丽不打烊”作为店面名称的兰州市、郑州市、武汉市、太原市、石家庄市的相关服装店照片；
（3）“美丽不打烊”品牌服装的POS机交易明细表、黄某与其他单位签订的房屋租赁合同1份及服装销售发票（记账联）2张；
（4）口碑网、同城网等网站关于“美丽不打烊”服饰店的网页打印件4页。
经过审查，商标评审委员会于2012年2月13日作出第799号关于黄某“美丽不打烊”商标驳回复审决定。黄某不服该决定，向本院提起行政诉讼。
在诉讼过程中，黄某向法院补充提交了各地“美丽不打烊”服装店照片、商标（品牌）策划工作单、服装实物照片、网页打印件、商铺房屋租赁合同等材料作为证据。

3.一审判案理由
北京市第一中级人民法院根据上述事实和证据认为：本案的争议焦点为申请商标的注册申请是否违反《商标法》第十一条第一款第（三）项的规定。
《商标法》第十一条第一款第（三）项规定，“缺乏显著特征的”标志不得作为商标注册。
原告主张申请商标具有独创的含义，具有商标应有的显著性，可以作为商标予以注册。对此本院认为：
首先，商标的基本功能在于识别商品来源，即区分商品或服务的不同提供者。《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的缺乏显著特征的标志仅指向直接描述性的标志，并不包括暗示性的标志。对于暗示性标志而言，鉴于其并非相关公众在描述商品或服务特点时所常用的直接描述方式，具有较大的选择空间，故将其注册为商标不会影响相关公众对于商品或服务特点的描述。同时，消费者虽然最终亦能认识到该暗示性标志具有描述商品或服务特点的含义，但该标志并非商品或服务特点的常用描述方式，需要消费者经过一定程度的想象才得知其含义，其与商品或服务的特点之间联系亦不十分密切。鉴于此，暗示性标志仅属于显著特征较低的情形，不属于不具有显著特征的情形。据此，《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的缺乏显著特征的标志通常仅指直接描述性标志。
其次，本案中的申请商标为“美丽不打烊”，其中的“打烊”字一般理解为店铺、商店关张或歇业，“美丽不打烊”并非汉语中常见的词汇搭配形式。第799号决定中关于申请商标可理解为“保持美丽、美丽无限”的含义是申请商标的相关公众需一定程度的联想之后才能得到的含义，故申请商标相对于其指定使用的商品而言，并非直接描述性标志，而系暗示性标志，不属于《商标法》第十一条第一款第（三）项所规定的缺乏显著特征的词汇。因此，第799号决定中关于申请商标的注册不符合《商标法》第十一条第一款第（三）项规定的认定缺乏事实依据，本院应予纠正。
原告另主张申请商标经过大量使用，已经具有商标应有的显著性，可以作为商标予以注册。对此本院认为，如前所述，申请商标本身为暗示性词汇，具有商标应有的显著性，无论其是否经过使用，均不影响该商标的注册。原告提交的相关证据可以证明申请商标已经过了实际的使用，该商标的显著性得到了进一步加强。
原告另主张申请商标未侵犯他人的在先商标权，且申请商标若不予注册市场上他人将冒用申请商标，将给原告带来经济损失。对此本院认为，首先，第799号决定中并未涉及申请商标侵犯他人在先商标权的复审理由；其次，他人冒用申请商标并给原告造成经济损失是在申请商标一旦获得注册之后，他人侵犯申请商标专用权的问题，而并非申请商标是否具备显著性并可以获准注册所要考虑的问题，上述事实不是本案中申请商标是否可以获准注册的法定考虑因素。因此原告的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

4.一审定案结论
原告提出的诉讼理由部分成立，本院对其要求撤销第799号决定的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第一目之规定，本院判决如下：
1.撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2012］第00799号《关于第7150928号“美丽不打烊”商标驳回复审决定书》；
2.国家工商行政管理总局商标评审委员会针对黄某就第7150928号“美丽不打烊”商标提出的驳回复审申请重新作出审查决定。