（一）首部

1.判决书字号：
一审判决书：北京市西城区人民法院（2012）西民初字第5410号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中民终字第8879号。

2.案由：侵害商标权纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：董某，男，1970年2月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。
委托代理人：张海龙，北京市世纪律师事务所律师。
委托代理人：唐某。
被告（被上诉人）：北京市北海公园管理处。
法定代表人：刘某，北京市北海公园管理处园长。
委托代理人：陈某，北京市北海公园管理处职员。
委托代理人：姜继宝，北京市信格律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市西城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：洪成宇；人民陪审员：武丕显、赵凤玲。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：任进；代理审判员：毛天鹏、肖玲玲。

6.审结时间
一审审结时间：2012年6月20日。
二审审结时间：2012年8月15日。

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
原告作为舞狮“掌礼司”（又称“掌仪司”）的传人，专业从事舞狮表演，为维护及更好地传承该门民间艺术，原告于2002年向商标局申请注册了商标，并于2003年7月7日取得名称为“掌礼司”的第3100796号注册商标，核定使用的服务项目为第41类。被告北海公园在《北京晨报》等报纸及媒体上，以“掌仪司”的名义进行宣传，并在北海公园第九届春节祈福文化节活动期间，以“掌礼司狮子会”的名义在北海公园进行舞狮表演活动，在现场以大幅宣传展板形式进行介绍。该表演未得到原告的许可，其表演人员也不是掌礼司的专业舞狮人员。原告认为，被告的行为有损原告商标的形象，侵犯了原告的注册商标权利，给原告造成了一定的损失，为维护合法权益，特提起诉讼，请求法院判令：（1）被告赔偿原告经济损失50 000元；（2）被告在报刊及相关媒体（含《北京晨报》）上向原告赔礼道歉；（3）被告承担原告的律师费等主张权利的费用4 000元；（4）本案诉讼费用由被告承担。

2.被告辩称
第一，原告认为被告在报纸媒体上使用“掌仪司”进行宣传侵犯其注册商标权缺乏依据。首先，原告注册商标为“掌礼司”而非“掌仪司”，各报纸媒体上对被告游园会的报道用的都是“掌仪司”字样，原告对其未注册的“掌仪司”字样不享有注册商标专用权。其次，掌仪司舞狮是皇家内八档花会中的一项传统节目，被告在介绍皇家内八档花会内容时提及“掌仪司”，根本不是将“掌仪司”当做商标来使用，没有侵犯原告的任何权利。
第二，被告在公园宣传展板上使用“掌礼司狮子会”的行为不符合商标法及实施条例关于侵犯商标专用权行为的规定。首先，被告举办的游园花会活动属于公益性质，不是商业活动；其次，被告唯一一次提及“掌礼司”是在公园南门的民俗展板上，而被告设立展板的目的是普及民俗知识，其上提及“掌礼司狮子会”亦属公益性质，对舞狮进行客观、属实的介绍，并不是用作商标，或是出于商业目的。就被告组织的舞狮表演而言，舞狮现场既没有打着原告“掌礼司太狮老会”的名义进行宣传造势，也没有借用原告的名声吸引游客的意图，商标的作用是区分商品和服务的来源，被告没有以任何形式宣扬所组织的舞狮表演与原告存在关联，这足以证明被告并不是将“掌礼司”字样作为商标来使用，因此并不侵犯原告商标权。而且，被告的舞狮表演不收取任何费用，就是在一片空地上表演，游客可以随意观看。在整个春节文化节期间，被告的门票也没有涨价，这也说明表演是非商业性的。
第三，被告对于“掌礼司”、“掌仪司”字样的使用属于正当使用范畴，原告无权干涉。首先，被告作为著名皇家园林，在介绍内八档花会过程中提及“掌礼司”、“掌仪司”合乎情理、符合法律。其次，“掌礼司”是清代官位设置的一种，被告在展板上将其与刑部、兵部等清代机构放置在同等位置，是对历史事实的陈述，是正常、正当的使用，而不是像原告一样将“掌礼司”作为商标使用。此外，被告展板上写的是“掌礼司狮子会”而非“掌礼司太狮老会”，而“掌礼司狮子会”是对内务府掌礼司传统舞狮表演的最通俗普通叫法，与“掌礼司太狮老会”有明显区别，不会误导公众，没有侵犯“掌礼司太狮老会”的权利。最后，原告虽然享有注册商标，但其无权垄断“掌礼司”三个字，也无权禁止他人在未将“掌礼司”作为商标使用的非商业用途中，引用和介绍掌礼司及其代表的活动——舞狮。掌礼司的太狮表演以多种形式在民间继承，原告只是原宫廷众多舞狮队伍中的一只，并不具有唯一性，被告在传承传统文化、进行舞狮表演时邀请其他支流的舞狮团体表演并不侵犯原告商标权。
第四，原告要求的赔偿数额于法无据。
综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。

（三）一审事实和证据
北京市西城区人民法院经公开审理查明：董某专业从事舞狮表演，其舞狮队以“掌礼司太狮老会”为名。庭审中，董某提交了《鉴宝》节目对其持有的“清初掌礼司太狮老会”所做的估价证书、受邀请柬以证明其为“掌礼司太狮老会”的传人。
2003年7月7日，董某就文字商标“掌礼司”取得第3100796号商标注册证，核定服务项目为第41类，包括：文娱活动；文娱节目；演出；娱乐信息；娱乐；现场表演；筹划聚会（娱乐）；公共游乐场；假日野营服务（娱乐）；俱乐部服务（娱乐或教育）。注册有效期限自2003年7月7日起至2013年7月6日止。
2012年1月19日，《北京晨报》刊载了题为《百年前皇家花会再现北海》的文章，文中称：“第九届北海公园春节祈福文化节将于1月22日至28日举行，消失百年的皇家花会‘内八档’表演将重现这座皇家园林。内八档花会指：礼部的中幡、兵部的杠箱、掌仪司的狮子、刑部的五虎棍、吏部的双石、工部的石锁、太子府的花坛、户部的秧歌，共八大花会表演……昨天，在祈福文化节开幕式上，‘掌仪司的狮子’露脸，由‘皇帝’点睛，寓意祈福活动启动。”
2012年1月20日，《北京晨报》刊载了题为《御园北海祈福　龙年福禄“糕”升》的文章，文中称：“亮点一：观昔日皇家演绎……特别值得推荐的是本届北海祈福文化节中的亮点——将在这一皇家园林中重现传统皇家的内八档花会表演……为礼部的中幡、兵部的杠箱、掌仪司的狮子、刑部的五虎棍、吏部的双石、工部的石锁、太子府的花坛，以及户部的秧歌八大花会表演。”北海公园的网站（www.beihaipark.com.cn）上亦载有上述内容。
2012年春节期间，北海公园南门民俗文化展板中的一栏载有如下内容：皇家内八档花会，北海公园第九届春节祈福文化节，掌礼司“狮子会”，表演时间：正月初二，“狮子会供奉文殊菩萨为祖师爷。狮子的表演讲究气势，一出场便摇头摆尾，纵跳腾越，先声夺人。表演时以太狮为主，开场模拟的是猛兽下山之态，张牙舞爪，十分凶猛”；刑部“五虎棍”，表演时间：正月初二，“此会供奉的祖师爷是‘斗战胜佛’。五虎棍起源于宋代，主要表演的是赵匡胤大战‘董家五虎’。五虎棍的表演以棍为主，有单练、对练和群练”。
正月初二当天，北海公园内确有舞狮表演，表演者非原告的舞狮队伍。舞狮表演现场没有与“掌礼司”字样有关的宣传介绍，也没有向观众收取费用。庭审中，原告认可舞狮活动当天，被告北海公园的门票价格没有上涨。
《京都香会话春秋》一书记载，香会（民间花会），又称“民间舞蹈”，属于民间喜闻乐见的一种自娱自乐的形式。到了汉代称之为“百戏”，宋元两代称为“灶火”并形成了民间自发性组织，到了明代被正式定名为“香会”并开始兴盛。建于明代的蟠桃宫每年农历三月初三要举行蟠桃圣会，沿护城河就有几档进香朝圣的“香会”，并出现了“太狮”、“少狮”。清代由于朝廷的重视，香会的发展达到了最高潮时期。后来在清代宫里，又出现了八档香会，称为“内八档”。分别为：兵部的杠箱，礼部的中幡（大执事），户部的秧歌，工部的石锁，吏部的双石，刑部的棍，老太府的花坛（小执事），掌仪司的狮子。以后这些玩意儿流传到了民间，成了老百姓娱乐的玩意儿，对民间香会发展起了推动作用。
“掌仪司”乃清代官位名称，属内务府下设机构，执掌内务府祭祀及礼仪乐舞等事务。皇家“内八档”之一的舞狮表演即由掌仪司主持表演。宣统年间，为避溥仪名讳，改“掌仪司”为“掌礼司”。
上述事实有下列证据证明：
1.第3100796号注册商标证，证明涉案注册商标专用权的情况；
2.照片，证明被告宣传展板登载的内容；
3.视频资料，证明被告组织舞狮子表演的情况；
4.鉴宝节目估价证书，证明原告为“掌礼司太狮老会”的传人；
5.请柬，证明原告为“掌礼司太狮老会”的传人；
6.报纸，证明有关媒体对第九届北海公园春节祈福文化节的报道情况；
7.《京都香会话春秋》，证明香会、内八档的历史沿革；
8.《清史稿》，证明“掌仪司”的沿革；
9.证人高某的证言，证明北海公园庙会是其参与策划的，为了体现内八档皇家园林表演特色，决定尽可能选择和皇家有紧密联系的狮子会。随着清朝灭亡，皇家“内八档”表演流落民间，掌仪司的狮子以多种形式在民间传承，原告的狮子会只是其中的一支，北海公园庙会最终选择了蓝靛厂的狮子进行表演。

（四）一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为：董某系第3100796号注册商标的注册人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。
《商标法》第五十二条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。该规定明确要求被控侵权行为是用作商标的使用行为，即商标意义上的使用。《商标法实施条例》第五十条第一项规定，在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。由于只有那些客观上具备指示商品来源作用的名称和装潢才可能误导公众，故该规定亦要求被控侵权行为是在商标意义上的使用。此外，商标的实质是一种来源标志，指示商业来源即商品或服务与商标所有人在经营过程中的一种联系，这就是其功能。因此，赋予商标所有人的专用权限于使用一个可能被作为商业来源标志的商标，而这种性质的使用也是对侵权行为的必然要求。以不指示商品或服务商业来源的方式使用一个商标，并不构成侵权。从另一个角度说，商标权使得商标所有人控制了构成商标的文字、图形或其组合，但如果商标中含有不是臆造的而是现有的文字，这种控制和垄断就可能妨害他人对于相关文字的使用，这显然是不公平的，故为了商标权人与社会公众的利益平衡，防止商标权人垄断描述性文字、词语，应允许他人在描述的意义上使用一个商标中的词语，只要这种使用并不会造成相关公众对于商品或者服务来源的混淆。综上所述，判定商标侵权，应当首先判断被控侵权行为是否属于商标意义上的使用行为，即所使用的标识是否具有指示商品或服务来源的作用。
被告北海公园的被控侵权行为有三：（1）在《北京晨报》上以“掌仪司”的名义进行宣传；（2）在北海公园内以“掌礼司狮子会”的名义进行舞狮表演；（3）在表演现场以大幅宣传展板形式进行介绍。故本案焦点在于上述被控侵权行为是否属于商标意义上的使用行为。对此，本院认为：
第一，《北京晨报》上的两篇报道均使用的是“掌仪司”而非“掌礼司”。同时，在使用方式上，“掌仪司”是在介绍“皇家内八档”的时候与“刑部”、“户部”等清代机构名称并列出现。由此可见，《北京晨报》上的报道既没有使用原告的注册商标“掌礼司”，其对“掌仪司”的使用也仅是为了介绍“皇家内八档”花会，不具有任何指示商品或服务来源的作用，不属于商标意义上的使用行为。
第二，正月初二当天，被告北海公园内的舞狮表演现场没有任何形式的宣传、介绍，故原告所称被告以“掌礼司狮子会”的名义进行舞狮表演，没有事实依据，本院不予支持。
第三，对于北海公园在“皇家内八档花会”展板上使用“掌礼司”三个字是否构成商标性使用，本院认为，应考虑使用方式和主观意图，结合时间、含义、背景和相关情形，以及一个普通而理性的游客将如何看待和理解等情况进行综合判断。
首先，从使用方式上看，“皇家内八档花会”展板是对皇家八档花会形式进行的分栏介绍，如“兵部的杠箱会”、“刑部的五虎棍会”以及涉案的“掌礼司的狮子会”等。由此可见，“掌礼司”在此处与“刑部”“兵部”等同属于清代机构设置名称，系客观描述，没有指示商品及服务来源的作用。
其次，从使用意图上看，被告北海公园作为昔日皇家园林，再现“皇家内八档花会”是为了普及民俗知识、丰富百姓生活，而“掌礼司狮子会”是对清朝内务府掌礼司传统舞狮表演的通俗称谓，可见被告并没有将“掌礼司”作为商标使用的意图。
最后，从客观效果上看，虽然展板上“掌礼司狮子会”介绍栏中附有表演时间，并按时进行了舞狮表演，但此处的“掌礼司”并未指向任何舞狮队伍的表演。对于普通而理性的游客而言，对展板上关于“皇家内八档”介绍的理解不会是一支名为“刑部”的队伍来表演“五虎棍”、名为“兵部”的队伍来表演“杠箱”，抑或名为“掌礼司”的队伍来表演“舞狮子”，不会认为与原告存在关联，故从客观效果上看，相关公众也不会认为展板上的“掌礼司”三字是商标。基于上述理由，被告在“皇家内八档花会”展板上使用“掌礼司”亦非商标意义上的使用。

（五）一审定案结论
被告北海公园不是在商标意义上使用“掌礼司”标识，因而不构成商标侵权，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。
北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，作出如下判决：
驳回原告董某的诉讼请求。
案件受理费1 150元，由原告董某负担（已交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人董某（原审原告）诉称
第一，一审法院认定事实有误。首先，一审判决认定北海公园使用“掌仪司”名称从事舞狮表演不会导致游客将其与我注册商标“掌礼司”关联在一起，该事实认定错误。其次，北海公园的“掌仪司”舞狮宣传与表演虽未向观众收费，但不能就此认定该名称的使用不属于商标意义上的商业性使用。再次，京城的太师老会还有其他的名号，并不仅限于“掌礼司”太狮老会，“掌礼司”并非太狮老会的通称。另外，高某作为北海公园一方的证人，与北海公园存在利害关系，其证词不可取。
第二，我已取得“掌礼司”注册商标专用权，理应受到法律保护，有权禁止他人将该标识使用在表演活动上，北海公园将“掌仪司”使用在舞狮表演活动上，且也未达到我作为“掌礼司太狮老会”的正宗传人在现场设置、道具使用、表演技艺与风格，以及文化内涵方面的水准，严重损害了我“掌礼司”商标形象，为此，上诉请求撤销原判，支持我一审诉求，即：1）北海公园赔偿我经济损失50 000元。2）北海公园在报刊及相关媒体上（含《北京晨报》）上向我公开致歉。3）北海公园支付我为制止侵权支出的合理费用4 000元。
（2）被上诉人北京市北海公园管理处（原审被告）辩称
一审判决认定事实清楚，所判正确，故我方同意一审法院判决。

2.二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
“掌礼司”系董某获得的注册商标，其对该商标享有在该商标核定使用范围内的专有使用权。但“掌礼司”一词源于清朝内务府下设的机构名称之一，故非董某所独创，而与“掌礼司”相关联的“舞狮会”也系清朝的“皇家内八档花会”之一，作为历史上曾经存在的事实，均已经进入公有领域，成为历史资源，任何人可以予以正当合法的利用。本案判定北海公园使用“掌仪司”“掌礼司”是否构成对董某注册商标权的侵权，关键在于确定该行为是否构成如董某所诉的商标意义上的使用行为。商标意义上的使用是指将商标作为标示商品以及服务来源的依据的使用，因该标识的使用使得消费者能够满足对相同或类似商品或服务的不同来源的识别作用，在此不论识别本身混淆与否，使用人须是将其作为标识来使用。如果构成商标意义上的使用，再论是否构成混淆，混淆则是不正当的使用，为商标法所禁止。
根据当事人双方的诉辩情况，以及在案证据可见，北海公园对“掌仪司”“掌礼司”的使用均是将其作为一项与舞狮子相关联的民俗知识的由来加以宣传介绍，使得观众由此晓得，这是一种已经消失了百余年，史上曾有的文化娱乐活动，出自清代宫廷又流传到民间，是八档花会之一，成为民俗文化的组成部分。据此可知，北海公园的这种使用行为属于显见的对相关活动内容的讲解说明行为，而不是商标意义上的标示行为，对其所开展的娱乐活动本身没有标识作用，无法使观众因在北海公园看到“掌仪司”“掌礼司”就会联想到董某的“掌礼司”商标及其所标示的所有表演、娱乐等服务项目，而误以为北海公园所述的“掌仪司”“掌礼司”与董某的“掌礼司”注册商标存在某种特定关联。董某所诉北海公园侵犯其注册商标专用权一节与事实不相符，不予支持。

4.二审定案结论
一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费1 150元，由董某负担（已内交纳）；二审案件受理费1 150元，由董某负担（已交纳）。

（七）解说
本案的意义在于对非物质文化遗产传承和保护方式的指引作用。民间文化作为重要的非物质文化遗产，其生命在于传承与弘扬，需要广泛的受众和继承者，这就决定了形成垄断并不利于对其保护。知识产权作为专有权利，赋予权利人对智力成果的长期垄断，在涉及某些非物质文化遗产时，会压缩其保护空间，在传承方式需求与个体专有权利维护之间形成张力，在某种程度上限制了非物质文化遗产的传承与发展。
从法律意义上讲，本案是关于商标正当使用的典型案例。商标的实质是一种来源标志，指示商业来源即商品或服务与商标所有人在经营过程中的一种联系。因此，商标注册人的专用权限于使用一个可能被当做商业来源标志的商标，而这种性质的使用也是对侵权行为的必然要求。以不指示商品或服务商业来源的方式使用一个商标，属于合理使用，并不构成侵权。因此，判定商标侵权，应当首先判断被控侵权行为是否属于商标意义上的使用行为，即所使用的标识是否具有指示商品或服务来源的作用，而使用方式、主观意图以及客观效果是作出判断应综合考虑的因素。“掌礼司”作为商标的功能在于区分不同的表演服务提供者即舞狮表演团队，但其本身并非臆造词，具有特定含义。被告对于“掌礼司”一词的使用并不能使相关公众认为其与舞狮团队及表演、娱乐等服务项目有关，故从客观效果上看，这种使用不具有商标意义，不是商标性使用。一审、二审判决均持这种观点，作出的判决是正确的。
（北京市西城区人民法院　洪成宇）