（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市西城区人民法院（2011）西刑初字第739号。
二审判决书：北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第65号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗拆机关）：北京市西城区人民检察院。
被告人：尚某，女，1992年出生，初中文化。2011年9月14日因本案被逮捕。
辩护人：房健，北京易凯律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市西城区人民法院。
独任代理审判员：孟丽娟。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：关芳；代理审判员：江伟、王岩。

6．审结时间
一审审结时间：2011年11月18日。
二审审结时间：2012年3月31日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人尚某于2011年9月2日23时许，在本市西城区月坛北小街六星椒火锅店，趁经理张某不备之机，从张某放在吧台上的挎包内盗走人民币1 300元。后被抓获。
（2）被告辩称
被告人尚某当庭对起诉书指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为：1）被告人尚某能自愿认罪，如实供述违法行为。2）本案盗窃数额较小，刚过起刑点。3）被告人尚某系初犯、偶犯。4）赃款已全部退还被害人，且被告人家属积极缴纳罚金。故请法院对被告人尚某从轻处罚。

2．一审事实和证据
本案依法适用简易程序，实行独任审判。北京市西城区人民法院经公开审理查明：被告人尚某于2011年9月2日23时许，在本市西城区月坛北小街六星椒火锅店，趁经理张某不备之机，从张某放在吧台上的挎包内盗走人民币1 300元。后被抓获。
上述事实有下列证据证明：

3．一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为：被告人尚某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物数额较大的行为，侵犯了公民的财产权利，已构成盗窃罪，依法应予以惩处。北京市西城区人民检察院指控被告人尚某犯盗窃罪成立。被告人尚某的辩护人所提辩护意见属实，本院均予以采纳，并对被告人尚某依法从轻处罚。

4．一审定案结论
北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，作出如下判决：
尚某犯盗窃罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币1 000元。

（三）二审诉辩主张
北京市西城区人民检察院抗诉称：尚某明知被害人已经报警，在现场等待并向被害人承认盗窃事实，民警到现场之后，尚某没有拒捕行为，供认犯罪事实，应当视为自首。一审判决未认定自首属于适用法律不当。
原审被告人尚某对一审认定的事实和证据均无异议，希望二审法庭依法对其从轻处罚。

（四）二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
在二审审理期间，北京市人民检察院第一分院向法庭出示了一份由二审检察员向张某调取的证言，经庭审质证，予以确认，其证明：在警察赶到前，张某并没有对尚某采取限制人身自由的强制措施。

（五）二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：对于北京市西城区人民检察院及北京市人民检察院第一分院关于尚某明知被害人已经报警，在现场等待并向被害人承认盗窃事实，民警到现场之后，尚某没有拒捕行为，供认犯罪事实，应当视为自首，一审判决未认定自首属于适用法律不当的抗诉意见和支持抗诉意见，经查，尚某在他人报警之后，一直在现场等待。尚某的供述以及张某的证言均能证实，尽管被害人一方没有对其采取人身强制措施，但是在被害人报警之后，张某一直与尚某一起待在饭店内的员工宿舍中，尚某亦尚未归还盗窃的钱款，尚某在客观上并不具备离开现场的可能性，不属于“能逃而不逃”的情形。其留在现场等待的行为不足以反映出其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。故对于北京市西城区人民检察院和北京市人民检察院第一分院的抗诉意见及支持抗诉意见，本院不予采纳。
原审被告人尚某以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款的行为，依据一审审理期间的法律规定，已构成盗窃罪。一审法院根据尚某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，定罪及适用法律正确。鉴于在二审审理期间，北京市关于盗窃犯罪的处罚标准发生变化，尚某的盗窃行为属于情节显著轻微，故根据现行标准，原审被告人尚某的盗窃行为不构成盗窃罪。

（六）二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项，作出如下判决：
1．撤销北京市西城区人民法院（2011）西刑初字第739号刑事判决。
2．原审被告人尚某无罪。

（七）解说
由于二审期间北京市关于盗窃犯罪的数额标准发生改变，故对于二审改判原审被告人尚某无罪不存在争议。但是对于一审判决认定被告人尚某不构成自首是否正确，存在争议。即尚某明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，如实供认犯罪事实的行为是否构成自首？
根据刑法规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首……”故成立典型自首需要具备自动投案和如实供述自己罪行两个要件。本案中，尚某能够如实供述自己的盗窃罪行，能否认定其构成自首，关键在于能否认定其属于自动投案。1998年5月9日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定了七种应当视为自动投案的情形，这些投案的情形不仅能够体现犯罪嫌疑人具有一定的主动性和自愿性，同时也有助于节约司法资源。2010年12月22日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中规定：《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。同时又增加了一些能够体现投案的主动性和自愿性，有助于节约司法资源，应当视为自动投案的情形。其中包括“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形。
抗诉机关认为本案中，尚某即属于该种情形，故应当认定为自动投案。但是，我们认为，对于《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中所提到的“现场待捕”型的自首不能仅从形式上进行认定，而要结合自首的本质特征去理解并适用此种类型的自首。
1．自动投案的本质属性是犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》列举的各种视为自动投案的情形前提也是要求能够体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。故“明知他人报案而在现场等待”成立自动投案的，应当是犯罪嫌疑人自愿在现场等待，有机会逃走而未选择逃走，即“能逃而不逃”，而不应包括由于某些客观原因导致犯罪嫌疑人只能在现场等待的情形。不可否认，犯罪嫌疑人投案的主动性、自愿性与不具备逃走的客观条件可能同时存在。在此种情形下，不应认定自首。因为自首的成立本身就受限于客观条件，如犯罪嫌疑人已被司法机关实际控制而投案的，可对其酌情从轻处罚，但是不能认定为自首。《刑事审判参考》（总第80集）中《〈关于处理自首和立功若干具体问题的意见〉的理解与适用》一文指出：……“能逃而不逃”，这种情形体现了其主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，对控制犯罪嫌疑人有一定意义，故应当认定为自动投案。但是，如果犯罪嫌疑人系因受伤、醉酒、被群众包围等客观因素而未能逃跑，或者滞留现场是寻找作案机会、继续作案而非等待抓捕，则不能认定为自动投案。我们认为，这种认定标准符合自首的立法精神，无疑是正确的。
2．认定“能逃而不逃”要依据客观证据，结合具体案件综合认定。认定犯罪嫌疑人是否属于“能逃而不逃”的情形，是依据犯罪嫌疑人主观心态来认定，还是依据客观条件来认定，是司法实践中出现争议的一个主要原因。有人认为，应当根据犯罪嫌疑人主观心态来认定，而反映其主观心态最直接的证据，就是其留在现场等待抓捕的事实，故留在现场等待抓捕已经反映出了犯罪嫌疑人主观上具有投案的主动性和自愿性，符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中有关“现场待捕”型自首的规定。对此，我们认为，这种观点并没有对“能逃而不逃”进行认定，其分析的结论是只要犯罪嫌疑人留在现场等待抓捕就认定为自首。这种观点看似符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定，但实际是扩大了自首的成立范围，必然导致将一些不符合自首本质属性、无助于节约司法资源的行为认定为自首。我们认为，认定“能逃而不逃”应当首先根据客观证据判断犯罪嫌疑人是否具有逃走的可能性，再根据其他证据判断犯罪嫌疑人未逃离现场的原因。只有在客观上具有逃走的条件，犯罪嫌疑人又出于自愿地在现场等待抓捕的情形，才能认定为“现场待捕”型的自首。
3．对“现场”的理解。有人认为，留在现场等待抓捕中的现场，仅应包括作案现场。本案中，尚某案发时已经不处于作案现场，故不符合适用“现场待捕”型自首的现场要求。对此，我们认为，一般情况下该现场是作案现场。但是，不能将该“现场”仅限定为作案现场。在作案现场以外的其他场合，犯罪嫌疑人明知他人报案，而自愿等待抓捕，无拒捕行为，如实供述其罪行的行为同样体现了犯罪嫌疑人主动、自愿将自己交付法律制裁的意图，也节约了司法资源，符合自动投案的本质属性。对于该种行为应当认定为自首。故“现场”不应仅限定为作案现场。该观点不是否定本案中的尚某不构成自首的合理理由。
4．具体到本案中，尚某在明知他人报警之后，一直留在现场等待警察抓捕。此时其犯罪行为已经败露，尽管尚某没有实施逃走的行为，被害人也没有对尚某采取具体的强制措施，但是饭店经理安排张某陪尚某留在饭店内的员工宿舍等待警察，就是防止其逃走。故尚某只能待在现场，客观上无法逃走，已经不具备成立自首的客观条件。因此，不应认定其构成自首。
综上，不能简单地将“明知他人报警而在现场等待”一律认定为自首，也不能一概将现场有被害人或者群众的情形一律不认定为自首。在认定“现场待捕”是否构成自首时，需要查明两部分事实：一是犯罪嫌疑人是否具有能够逃走的客观条件，二是犯罪嫌疑人是否属于自愿留在现场等待抓捕。即首先确定犯罪嫌疑人是“能逃而不逃”而非“不能逃而未逃”，再确定犯罪嫌疑人“不逃”的主观是等待抓捕，而非寻找作案机会、探听侦查情况等。二审法院鉴于法律规定的改变，对原审被告人尚某改判无罪正确；同时认定尚某不具备自动投案的客观条件，不认定自首，不支持抗诉意见是适当的。
（北京市第一中级人民法院　江伟　郑纲）