（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：江西省新余市渝水区人民法院（2012）渝刑初字第201号。
二审判决书：江西省新余市中级人民法院（2012）余刑二终字第50号。

2．案由：侵犯商业秘密案。

3．诉讼双方
公诉机关：江西省新余市渝水区人民检察院，检察员：汤建文。
被告人（上诉人）：陈某，男，1954年出生，汉族，大学文化。2011年7月29日因本案被逮捕。
辩护人：张其函，北京高界律师事务所律师。
辩护人：谭淼，北京炜衡律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江西省新余市渝水区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘素梅；人民陪审员：钟江、曾斌。
二审法院：江西省新余市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：严小明；审判员：简永辉；代理审判员：潘小庆。

6．审结时间
一审审结时间：2012年6月21日。
二审审结时间：2012年12月27日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
被告人陈某在江西华电电力股份有限责任公司负责螺杆膨胀动力机生产技术，并与其签订了有关保密协议，被告人陈某离开江西华电到辽宁丹东克隆集团股份有限公司工作，违反权利人有关保守商业秘密的要求，予以披露以及允许辽宁丹东克隆集团股份有限公司使用螺杆膨胀动力机生产技术，以低价位在市场进行恶意竞争，致使江西华电经济损失达7 261 396.96元，造成特别严重后果，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十九条，应当以侵犯商业秘密罪追究其刑事责任。要求依法判处。
（2）被告辩称
被告人陈某辩称：螺杆膨胀机技术系国家“八五”科技攻关计划项目，该技术成果应属国家所有。
其辩护人的辩护意见为：本案所涉技术信息不属商业秘密。

2．一审事实和证据
江西省新余市渝水区人民法院经公开审理查明：2001年11月，江西华电电力股份有限责任公司（以下简称江西华电）与天津大学退休教授胡某1签订技术转让《合作协议》，取得了321、500型等螺杆膨胀动力机的部分技术。2002年，被告人陈某在胡某1教授的推荐下，与江西华电签订了聘任合同，作为江西华电负责生产的副总经理。江西华电对螺杆膨胀动力机技术进行了长期的研发和试生产，在原有的基础上又研发了250、408等型号产品，并于2004年7月21日获得实用新型专利，2006年7月5日获得发明专利；但对螺杆膨胀动力机的核心技术即“带冷却套的汽液全流螺杆动力机”、“改进进气口结构的汽液全流螺杆动力机”作为保密技术，没有申请专利。2004年，被告人陈某与江西华电签订了技术保密协议，约定：被告人陈某无论是在职和离职必须保守江西华电的技术秘密，并承担无限期保密责任。2008年1月，被告人陈某签订了公司董事、高管承诺书，承诺保守公司的商业秘密以及违约的赔偿责任。
2008年3月，被告人陈某由于各种原因向江西华电提出辞职，在未获批准的情况下于2008年4月离开了江西华电。2008年6月1日其入职辽宁丹东克隆集团股份有限公司（以下简称丹东克隆），任丹东克隆螺杆项目总工程师，主持生产并销售了321、250、408、500等型号螺杆膨胀动力机，以低价位同江西华电进行恶意竞争。
被告人陈某为获得丹东克隆的重用，将江西华电所拥有的商业秘密以自己的名义进行专利申请，2010年2月向国家知识产权局申请了“带冷却套的汽液全流螺杆动力机”、“改进进气口结构的汽液全流螺杆动力机”等技术专利，致使江西华电的商业秘密公开，给江西华电造成了重大损失。经鉴定，被告人陈某的行为给江西华电造成经济损失共计7 261 396.96元。
上述事实有下列证据证明：
（1）被告人陈某的供述，证明：其在2002年到2008年工作期间，对螺杆动力机在技术上进行了改进。
（2）证人胡某的证言，证明：2001年11月8日，江西华电与胡某1正式签订了技术转让和合作协议。陈某来江西华电之后，签订了正式的保密协议。
（3）证人宋某、王某、佟某、刘某、马某的证言，证明：螺杆动力机的研发和生产情况。
（4）证人马某1、兰某、何某、李某的证言，证明：丹东克隆销售螺杆动力机的情况。
（5）北京国科知识产权司法鉴定中心国科知鉴字［2011］41号91号司法鉴定意见书，证明：江西华电提供的18张螺杆膨胀动力机技术图纸中记载的各零部件的尺寸、公差配合、技术要求、技术参数等技术信息的确切组合，不为公众所知悉，能为江西华电带来经济利益，具有实用性。
（6）江西华诚司法鉴定中心赣华司鉴字［2011］第3号司法鉴定报告书，证明：陈某侵犯商业秘密致江西华电的动力机系列产品损失7 261 396.96元。
（7）国家将螺杆膨胀动力机作为“八五”攻关项目录像光盘，证明：螺杆膨胀动力机技术曾作为“八五”攻关项目的事实。

3．一审判案理由
江西省新余市渝水区人民法院经审理认为：被告人陈某违反约定，披露以及使用商业秘密，以低价位在市场进行恶意竞争，致使江西华电经济损失达7 261 396.96元，造成特别严重后果，其行为已触犯刑律，构成侵犯商业秘密罪。被告人陈某及辩护人辩称“螺杆膨胀机技术系国家‘八五’科技攻关计划项目，该技术成果应属国家所有”，经查，螺杆膨胀机技术确实曾列入国家“八五”科技攻关计划项目，国家计划是五年拨款予以支持该项目，但只拨了三年便停止拨款，天津大学作为承接该项目的科研机构对胡某1教授研发的螺杆膨胀动力机不主张权利，胡某1教授于1991年就退休，且退休后一直致力于推广这项技术，故该技术应该属于胡某1教授本人。被告人陈某及其辩护人辩称“本案所涉技术信息不属商业秘密”，经查，江西华电以40万元的价格从胡某1处获得了321型、500型螺杆膨胀动力机的图纸，经过多年研发，不仅将321型、500型转化为产品，在原有的基础上又研发了250、408等型号产品。上述产品所含的技术不为公众所知悉，能为江西华电带来经济利益，具有实用性。北京国科知识产权司法鉴定中心国科知鉴字［2011］91号司法鉴定司法鉴定意见书亦对本案所涉技术不为公众所知悉、能带来经济利益，具有实用性进行了确认。且江西华电公司已对该技术采取了保密措施，其属于符合《中华人民共和国刑法》规定的商业秘密。

4．一审定案结论
江西省新余市渝水区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第三项、第六十四条，作出如下判决：
陈某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。

（三）二审诉辩主张
上诉人陈某上诉称：（1）一审判决存在严重问题。一审判决自行添加了“被告人陈某以低价位在市场进行恶意竞争”的事实，这严重违背了刑事诉讼中的控审分离原则，特请求二审人民法院依法予以纠正。（2）一审判决错误认定螺杆动力机技术系胡某1教授所有，事实上这项技术是其职务技术成果。（3）江西华电从胡某1处获得全套图纸，并非起诉书和一审判决书所称的部分技术。另外，陈某从未签署过2004年的保密协议，关于2008年高管承诺的内容只是简单地引述了法律规定，没有具体的保密内容，应认定为无效。（4）江西华电对螺杆膨胀动力机技术没有作出任何实质改进。四种不同型号的螺杆膨胀动力机在工作原理上没有任何实质区别，只是螺杆的大小不同。该项技术在江西华电实施之前就已在市场上存在多年了，且陈某在进入江西华电之前就已完全掌握了该项技术。（5）江西华电肆意夸大其经济损失，在计算经营利润损失方面，因丹东克隆实际只销售4台螺杆膨胀动力机，故不能按司法鉴定报告中的10台来计算损失。请求二审法院依法判决。

（四）二审事实和证据
江西省新余市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
江西省新余市中级人民法院经审理认为：陈某违反权利人江西华电有关保守商业秘密的要求，其就“带冷却套的汽液全流螺杆动力机”和“改进进气口结构的汽液全流螺杆动力机”技术申请专利的行为披露了江西华电“密封水套具体结构”、“进汽口具体结构”的商业秘密，给商业秘密权利人造成的损失为877 071.31元，陈某的行为构成侵犯商业秘密罪。陈某的上诉理由部分成立，予以采纳。原判认定事实部分清楚，定罪准确，但量刑欠妥，应予以纠正。

（六）二审定案结论
江西省新余市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百一十九条，作出如下判决：
1．撤销江西省新余市渝水区人民法院（2012）渝刑初字第201号刑事判决；
2．陈某犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。

（七）解说
商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密，且给商业秘密的权利人造成重大损失的，构成侵犯商业秘密罪。要认定行为人犯此罪，须明确“要保护的商业秘密”是什么，并证明其符合商业秘密的法定条件；其后再确定“被公开的信息”是什么，最后将“要保护的商业秘密”与“被公开的信息”进行对比，得出“相同或是实质相同”的结论，接下来才能进行犯罪构成的分析，进而得出犯罪与否的判决。
本案中要认定陈某是否构成侵犯商业秘密罪，需厘清以下问题：（1）螺杆膨胀动力机技术的权属；（2）本案中据以提起公诉的涉案技术的具体内容；（3）涉案技术是否属于江西华电的商业秘密；（4）陈某哪方面的行为涉嫌侵犯江西华电的商业秘密；（5）如果陈某的行为侵犯了江西华电的商业秘密，那么造成的损失为多少。
1．螺杆膨胀动力机技术的权属问题。经查，由天津大学热能工程系承接的“汽水两相全流螺杆膨胀机的研制”国家攻关项目，虽然确定起止时间为1991年7月至1995年12月，合同金额为73万元，但到1993年，国家对该项目已拨款42万元，且在同年4月，天津大学汽液全流发电科研组提交了《汽水两相螺杆膨胀机发电扩大试验报告》，之后国家建材局科技发展司就该项目召开了试验评审会并印发了会议纪要，认为该攻关项目已从实验室研究阶段发展到具备开发应用阶段，并要求确保500kW螺杆膨胀机的设计制造达到工业样机的要求。这表明该项技术的研发已经取得一定的成果，进入工业化利用的应用阶段。胡某1虽然于1991年从天津大学退休，但仍为该项目的负责人，且在项目研发过程中利用了国家拨付的42万元研制经费，故胡某1所研发的螺杆膨胀动力机技术应属职务技术成果。并且根据《“八五”国家重点科技项目（攻关）计划管理办法》及《国家“八五”科技攻关计划实施管理细则》的规定，攻关过程中的所有实验记录、数据等不得由个人占有，攻关成果属国家所有，取得成果的单位有义务在全国范围内推广应用，依此该攻关项目成果应属国家所有。另外，《工业锅炉蒸汽螺杆动力机技术开发协作合同》及《汽液全流螺杆膨胀机产品开发协议书》都约定螺杆动力机技术属天津大学所有，从这两份合同签署的主体和约定的内容来分析，该项技术成果亦不属胡某1个人所有。按照《国家“八五”科技攻关计划实施管理细则》的规定，国家鼓励成果的有偿转让，除国家特殊规定外，取得成果的单位不得对成果进行封锁，有义务在全国范围内推广应用。虽然该属国家所有的技术由胡某1个人转让给江西华电，但江西华电支付了相应的对价有偿受让了该技术，因此可以认定江西华电合法取得了该项技术的使用权。
2．本案中据以提起公诉的涉案技术的具体内容。经查，新余市渝水区人民检察院起诉书指控，“经鉴定，丹东克隆申请专利的两项技术与江西华电提供相关技术图纸中的技术方案相同或等同。另外，对扣押的陈某电脑中的技术资料进行鉴定，这些技术资料来源于华电，有的图纸上还标有江西华电字样。上述技术资料不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，华电也采取了保密措施，因而属于商业秘密范畴。”结合国科知鉴字（2011）41号司法鉴定意见书的鉴定意见：江西华电提供的18张技术图纸中技术信息的确切组合、两项技术方案中的“密封水套具体结构”、“进汽口具体结构”不为公众所知悉，能为江西华电带来经济利益，具有实用性；以及国科知鉴字（2011）91号司法鉴定意见书的鉴定意见：江西华电sepg300、400（1.35）、400（1.65）、500型螺杆膨胀动力机主机部分图纸中技术信息的确切组合，不为公众所知悉，能为江西华电带来经济利益，具有实用性，可以确定据以提起公诉的涉案技术的具体内容是：来源于江西华电18张技术图纸中的“密封水套具体结构”、“进汽口具体结构”，以及江西华电sepg300、400（1.35）、400（1.65）、500型螺杆膨胀动力机主机部分图纸中的技术信息。
3．据以提起公诉的涉案技术是否属于江西华电的商业秘密。陈某认为原判未能证实江西华电研发了“带冷却套的汽液全流螺杆动力机”和“改进进气口结构的汽液全流螺杆动力机”这两项技术，且江西华电对螺杆膨胀动力机技术没有作出任何实质改进。经查，虽然国科知鉴字（2012）57号司法鉴定意见书认为丹东克隆321型图纸、平庄矿务局机电总厂图纸、天津工业泵厂图纸这三方图纸中与江西华电18张螺杆膨胀机图纸存在对应关系的零件图纸中记载的零件结构及配合关系，基本相同，个别零件存在差别，但江西华电提供的“陈某在华电工作期间，江西华电在螺杆膨胀动力机的技术研发及技术改进的主要内容说明”，证实了江西华电对该技术进行了相关改进；负责江西华电生产和技术的刘某的证言证实了陈某所申请的两项专利内容实际上是原来陈某在江西华电工作期间所研发的；陈某供述其在江西华电工作期间，增加了255和408机型、改进了螺杆机的机械密封等。由此可知，江西华电对螺杆膨胀动力机技术作出了一定的改进。同时，国科知鉴字（2011）41号、91号司法鉴定意见书亦证实来源于江西华电18张技术图纸中的“密封水套具体结构”、“进汽口具体结构”，以及江西华电sepg300、400（1.35）、400（1.65）、500型螺杆膨胀动力机主机部分图纸中的技术信息的确切组合，不为公众所知悉，能为江西华电带来经济利益，具有实用性。另外，2002年7月，陈某与江西华电签订了保密协议书，约定了保密范围是江西华电所有的产品生产技术及经营信息；2008年1月，陈某签订了公司董事、高管承诺书，承诺保守公司的商业秘密以及违约的赔偿责任。江西华电与陈某上述签订保密协议及承诺书的行为，应视为江西华电对涉案技术采取了保密措施。综上所述，涉案技术符合“不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施”的商业秘密的构成要件，故来源于江西华电18张技术图纸中的“密封水套具体结构”、“进汽口具体结构”，以及江西华电sepg300、400（1.35）、400（1.65）、500型螺杆膨胀动力机主机部分图纸中的技术信息的确切组合属于江西华电的商业秘密。
4．陈某哪方面的行为涉嫌侵犯江西华电的商业秘密。起诉书指控陈某离职时窃取了江西华电的技术资料并将这些技术应用于丹东克隆生产的螺杆膨胀动力机产品上，以及对冷却水套和进汽口技术申请专利的行为侵犯了江西华电的商业秘密，而陈某认为其不构成侵犯商业秘密罪。经查，虽然国科知鉴字（2011）91号司法鉴定意见书证明陈某电脑中具有与江西华电sepg300、400（1.35）、400（1.65）、500型螺杆膨胀动力机主机部分图纸相同或实质相同的对应图纸，但陈某供述其被扣押电脑中关于螺杆动力机的图纸是其自己画的，而并未有供述系将江西华电的技术私下转存于其电脑中，并且陈某供述其入职丹东克隆时带去的螺杆膨胀动力机LF150型图纸是其2000年以前在平庄矿务局绘制的，故目前尚未有足够证据证明陈某披露、使用或允许他人使用江西华电的上述技术。虽然丹东克隆生产了几台螺杆膨胀动力机，但本案中缺少丹东克隆生产该产品的图纸或其他技术资料的证据，也没有将丹东克隆生产的螺杆膨胀动力机及图纸等技术资料与江西华电的相应产品或技术资料进行比对鉴定的相关证据，就本案目前的证据来分析，难以证实丹东克隆所生产的产品使用了江西华电的技术。故本案中检察机关指控陈某离职时窃取了江西华电的技术资料并将这些技术应用于丹东克隆生产的螺杆膨胀动力机产品上，证据不足，不予采纳。另外，因来源于江西华电18张技术图纸中的“密封水套具体结构”、“进汽口具体结构”属于江西华电的商业秘密，陈某从江西华电离职后将“带冷却套的汽液全流螺杆动力机”和“改进进气口结构的汽液全流螺杆动力机”技术申请了专利，而国科知鉴字（2011）41号司法鉴定意见书证明“带冷却套的汽液全流螺杆动力机”技术方案与江西华电的“带密封水套的螺杆膨胀动力机”技术方案相同，“改进进气口结构的气液全流螺杆动力机”技术方案与江西华电的“改进进汽口结构的螺杆膨胀动力机”技术方案相同，因此陈某就该两项技术申请专利的行为披露了江西华电“密封水套具体结构”、“进汽口具体结构”两项技术信息的商业秘密，符合《刑法》第二百一十九条“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露其所掌握的商业秘密”的规定，侵犯了江西华电的商业秘密。
5．如果陈某的行为侵犯了江西华电的商业秘密，那么造成的损失为多少。如前所述，因不能就陈某被扣押电脑中存有螺杆膨胀动力机相关技术资料的情形而认定陈某侵犯江西华电sepg300、400（1.35）、400（1.65）、500型螺杆膨胀动力机主机部分图纸中的技术信息该项商业秘密，故对赣华诚会鉴字（2011）3号司法鉴定报告书中的研发费用和经营利润损失合计7 261 396.96元的鉴定意见不予采纳。而陈某就“带冷却套的汽液全流螺杆动力机”和“改进进气口结构的汽液全流螺杆动力机”技术申请专利的行为侵犯了江西华电“密封水套具体结构”、“进汽口具体结构”两项技术信息的商业秘密，依照针对该两项技术研发费用而做出的赣华司鉴字（2011）2号司法鉴定报告书确定的时间段为2003年5—12月至2007年1月，涉案研发费用损失为各年度动力机系列产品研发费用减去动力机产品实际收到款项，因江西华电提供在此鉴定时段有10个研发项目，而时段内牵涉本案的项目有2项，故确定涉案项目比重为20%，由此计算出2003年5—12月至2007年1月期间江西华电研发费用损失为1 194 179.72元。该鉴定意见书中各项目时间段的截止日期为2007年1月，但经查证，陈某申请的“带冷却套的汽液全流螺杆动力机”专利与陈某2004年3月24日签字的“sepg250—08”、“seps250—19”图纸一致，“改进进气口结构的汽液全流螺杆动力机”专利与陈某2004年10月8日签字的“sepg250—13”图纸一致。也即2004年度该两项技术就已经研发完成，故各项目时间段截止到2004年为宜。按照该鉴定报告书的计算方法，确定2003年5—12月至2004年期间江西华电研发费用损失为877 071.31元。
综上，陈某违反权利人江西华电有关保守商业秘密的要求，其就“带冷却套的汽液全流螺杆动力机”和“改进进气口结构的汽液全流螺杆动力机”技术申请专利的行为披露了江西华电“密封水套具体结构”、“进汽口具体结构”的商业秘密，给商业秘密权利人造成的损失为877 071.31元。根据2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上（二百五十万元以下）的，属于‘给商业秘密的权利人造成重大损失’，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”。故陈某的行为给商业秘密权利人造成了重大损失，陈某构成侵犯商业秘密罪。
（江西省新余市中级人民法院　简永辉）