（一）首部

1．判决书字号：福建省泉州市丰泽区人民法院（2012）丰刑初字第53号。

2．案由：非法经营、开设赌场案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省泉州市丰泽区人民检察院，代理检察员：刘景岚。
被告人：陈某，男，1990年出生，汉族，初中文化，无业。
辩护人：涂明忠、张倩雯，福建泉中律师事务所律师。
被告人：陈某1，男，1990年出生，汉族，中专文化，无业。
被告人：蔡某，男，1990年出生，汉族，初中文化，无业。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省泉州市丰泽区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄仲别；人民陪审员：陈芸生、何幼治。

6．审结时间：2012年6月14日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2010年6月，被告人陈某未经文化行政部门审批，未取得《网络文化经营许可证》，利用电脑在互联网上向他人购买《征途》、《云蟾天尊之蜀门ONLINE》、《奇迹》等三种游戏软件源程序，后在互联网上向他人租用网络服务器，将三种游戏源程序架在服务器上运营网络游戏。被告人陈某在互联网上建立“183”支付平台，并与成都网得利科技开发有限公司签订第三方支付协议，通过网得利公司的“亿卡”支付平台及该平台所挂靠的“环迅”支付平台，连接银行支付通道，供网游玩家通过银行转账，向被告人陈某购买网络游戏虚拟货币。2010年7月，被告人陈某雇用被告人陈某1、蔡某在本区泉秀路恒祥大厦1006室出租房内，在互联网上做广告宣传吸引游戏玩家、为游戏玩家提供客户服务等。至2011年4月1日被查获，被告人陈某、陈某1、蔡某运营上述三种网络游戏获利共计人民币173 724.50元。
2010年10月份，被告人陈某在本区泉秀路恒祥大厦1006室出租房内，利用电脑从互联网上购买源程序、租用网络服务器开设“水果竞猜”、“汽车竞猜”等两个赌博网站，并雇用被告人陈某1、蔡某协助上述赌博网站的广告宣传、客户服务等工作，通过上述“183”支付平台，供詹某等参赌人员通过银行转账，向被告人陈某购买“点卡”进行网络赌博。其中，从赌博人员詹某处获利人民币102 790元。
2011年4月1日，公安人员在本区泉秀路恒祥大厦1006室内抓获被告人陈某、蔡某、陈某1，并当场缴获用于作案的电脑及银行卡等物。案发后，公安机关追缴被告人陈某开设赌场非法所得人民币174 190.70元。
公诉机关认为，被告人陈某、陈某1、蔡某违反国家规定，非法运营网络游戏，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈某、陈某1、蔡某又在网上开设赌场，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人陈某、陈某1、蔡某在判决宣告前犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款之规定，应当决定对其数罪并罚。被告人陈某1、蔡某在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。被告人陈某、陈某1、蔡某虽不具有自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。

2．被告辩称
被告人陈某辩称：其不构成非法经营罪，且运营网络游戏获利未达17万元，开设网络赌博网站从詹某处获利未达10万元。
其辩护人的辩护意见为：被告人陈某经营网络游戏不属于“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”，也不属于“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故不构成非法经营罪。且公诉机关指控被告人运营网络游戏获利173 724.50元事实不清、证据不足，应扣除相关成本；指控被告人开设赌场获利数额未扣除支付给赢家的赌资，应认定投注额为174 190.70元。鉴于被告人陈某认罪态度好，案发后主动缴付款项，系初犯，请求对被告人陈某从轻处罚。
被告人陈某1对公诉机关指控的罪名和犯罪事实无异议。
被告人蔡某辩称：其不构成非法经营罪，对公诉机关指控的获利数额有异议。

（三）事实和证据
福建省泉州市丰泽区人民法院经公开审理查明：
2010年6月，被告人陈某在未经文化行政部门审批，未取得《网络文化经营许可证》的情况下，先后在泉州市丰泽区泉秀路恒祥大厦707室、1006室出租房内，利用电脑在互联网上向他人购买《征途》、《云蟾天尊之蜀门ONLINE》、《奇迹》三种游戏软件源程序，并向他人租用、购买网络服务器，将三种游戏源程序架设在服务器上运行，并提供该三种游戏的客户端供玩家下载。之后，陈某在互联网上建立“183”支付平台，并挂靠在成都网得利科技开发有限公司的“亿卡”支付平台及“亿卡”平台挂靠的“环迅”支付平台，连接户名为陈某的中国工商银行账户6XXXXXXXXXXXXXXXXX2、中国农业银行账户6XXXXXXXXXXXXXXXXX6、中国建设银行账户6XXXXXXXXXXXXXXXXX0，供上述三种游戏的玩家通过银行转账方式购买游戏虚拟货币用于游戏中消费。2010年8月，陈某雇佣被告人陈某1、蔡某在上述恒祥大厦1006室出租房内协助其管理该网络游戏，负责游戏的广告宣传及技术咨询、故障处理等客户服务工作。
2010年10月份，被告人陈某在上述恒祥大厦1006室出租房内，利用电脑先后从互联网上购买“水果竞猜”、“汽车竞猜”赌博游戏的源程序，并将该两个游戏架设在租用的网络服务器上运行，通过“183”支付平台提供链接供詹某等参赌人员购买游戏金币进行投注赌博。被告人陈某1、蔡某受雇于陈某，负责上述赌博网站的广告宣传及技术咨询、故障处理等客户服务工作。其中，陈某1还负责与参赌人员结算，通过网上银行将赌资支付给赢钱的参赌人员。至2011年4月1日被查获时，陈某通过“183”支付平台出售用于投注赌博的游戏金币折合人民币约174 190.70元，其中从参赌人员詹某处获利人民币102 790元。另据陈某1、蔡某供述，其二人受雇于陈某至案发时共领取工资各人民币5 000元。
2011年4月1日，公安人员在丰泽区泉秀路恒祥大厦1006室内抓获被告人陈某、蔡某、陈某1，并向陈某提取到银行卡11张、戴尔笔记本电脑1部、电脑主机2台、彪王移动硬盘2个、服务器硬盘2个、扣押陈某银行账户中的42 300元、扣押户名为王某银行账户中的107 000元，向被告人蔡某提取到电脑主机1台。2011年4月14日，被告人陈某的母亲代其向公安机关缴纳款项人民币140 000元。本案审理期间，被告人陈某的家属代其向法院预缴罚金人民币30 000元，被告人陈某1、蔡某的家属分别代其退出违法所得人民币各5 000元。
上述事实有下列证据证明：
1．证人李某的证言。
2．证人詹某的证言。
3．证人毛某的证言。
4．证人王某的证言。
5．证人张某的证言。
6．证人石某的证言及授权委托书。
7．证人崔某的证言及授权委托书、证明、报案材料。
8．计算机软件著作权登记证书、网络文化经营许可证、企业法人营业执照、关于同意出版互联网游戏及变更名称的函、计算机软件著作权登记事项变更证明书、网络代理商授权书。
9．司法鉴定协议书、司法鉴定意见书、情况说明。
10．搜查笔录、现场照片、提取笔录、发还物品清单。
11．提取笔录、电脑及游戏网站界面、服务器信息、聊天资料截图，“水果竞猜”游戏截图。
12．银行账户交易明细清单。
13．支付服务协议、人民币卡支付协议、银行卡、财付通、支付宝支付服务协议书、亿卡通道服务合同补充协议。
14．183支付平台运行示意图及交易情况查询表。
15．暂扣收据、工作说明、现金存款凭证。
16．接受刑事案件登记表、抓获经过、被告人户籍证明。

（四）判案理由
福建省泉州市丰泽区人民法院经审理认为：被告人陈某、陈某1、蔡某建立赌博网站并接受他人投注，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。陈某、陈某1、蔡某在未经文化行政部门审批、未取得《网络文化经营许可证》的情况下，架设私服、开通支付平台、非法运营网络游戏，虽违反相关行政法规，但其行为尚不构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陈某、陈某1、蔡某犯开设赌场罪成立，指控陈某、陈某1、蔡某犯非法经营罪不当，本院予以纠正。被告人陈某及其辩护人、被告人蔡某的相关辩护意见予以采纳。陈某在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。陈某1、蔡某受雇于他人，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。陈某、陈某1、蔡某归案后能如实供述基本犯罪事实、自愿认罪，可酌情从轻处罚。其三人归案后主动退出违法所得，陈某还积极预缴部分罚金，具有一定悔罪表现，对三被告人均可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
福建省泉州市丰泽区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第（一）项、第二款第（一）项，作出如下判决：
1．陈某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元。
2．陈某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元。
3．蔡某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元。
4．没收陈某、蔡某扣押在案的作案工具银行卡3张、电脑主机3台、彪王移动硬盘2个、服务器硬盘2个，没收陈某1、蔡某退出的违法所得人民币各5 000元，将陈某扣押于公安机关的款项中的102 790元作为违法所得予以没收，上缴国库。扣押于公安机关的其他物品及款项依法发还陈某。

（六）解说
关于本案行为人未经授权，私下向他人购买网络游戏的源程序，租用服务器自己运营网络游戏，通过出售虚拟游戏货币牟利，查明的违法所得数额未达侵犯著作权罪的“个人违法所得三万元以上”的构罪标准，能否以非法经营罪定罪量刑，合议庭认为，行为人陈某等人的行为尚不构成非法经营罪，具体理由如下：
1．《刑法》第二百二十五条前三项规定的“专营、专卖物品”、“进出口许可证”、“证券、期货、保险业务”、“资金支付结算”等，已经表明了非法经营罪的犯罪对象在国家经济、社会生活中的重要性质，根据同类解释规则，对于规定的第（四）项兜底条款的内容，应当理解为非法经营与前三项内容具有同一性的关系国计民生的其他重要物品或者业务，而不得随意推断、扩大非法经营的范围。最高院近年来颁布的有关司法解释也体现了上述立法精神和宗旨，如最高人民法院先后作出司法解释，对于经营非法出版物、非法买卖外汇、擅自经营国际电信业务、非法买卖食盐、使用POS机套现、销售彩票等行为，情节严重的，均具体明确规定了应当以非法经营罪定罪处罚。可见，并非所有未经行政许可、违规从事经营活动、非法获利数额较大的行为，都应纳入非法经营罪的范围。应当注意到非法经营罪经营对象的特殊性，要切实依据法律、司法解释的规定对犯罪行为进行评价，不得随意把“非法经营罪”当作“口袋罪”扩张适用。本案行为人非法经营网络游戏，目前并无相关法律或者司法解释认定构成非法经营罪，也无法认定为关系到国计民生的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，故不构成非法经营罪。
2．本案行为人非法经营网络游戏，其危害在于对游戏软件著作权人的侵害。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的意见》第十二条规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。本案行为人陈某等人从网络上购买游戏源程序，架设私服运行游戏，损害的是官方游戏运营者的权益，侵犯的是他人的著作权。故应从侵犯著作权方面对行为人陈某等人的行为定罪量刑。但本案经过公安机关侦查、取证，仅能鉴定行为人陈某经营的《云蟾天尊之蜀门ONLINE》游戏与上海绿岸网络科技有限公司的《蜀门》游戏存在实质性的相似，至于经营的《征途》和《奇迹》无法证实是否与他人的作品存在相似性，无法认定是否侵犯他人的著作权。根据查明的事实，行为人陈某等人运营《云蟾天尊之蜀门ONLINE》非法获利仅为19 139.60元，尚未达到侵犯著作权的构罪标准——“个人违法所得数额在三万元以上”，故行为人陈某等人运营网络游戏亦不构成侵犯著作权罪。
3．根据司法解释和相关会议纪要的规定，实施侵犯著作权行为，违法所得在3万元以上，属于“违法所得数额较大”，应处三年以下有期徒刑；违法所得在15万元以上，属于“违法所得数额巨大”，应处三年以上七年以下有期徒刑。而非法经营罪方面，复制、发行非法出版物，违法所得在2万元至3万元以上的，属非法经营情节严重，应处五年以下有期徒刑；违法所得在5万元至10万元以上的，属非法经营情节特别严重，应处五年以上有期徒刑；其他非法经营的，非法经营获利在1万元以上不满10万元的，属情节严重，应处五年以下有期徒刑；非法经营获利在10万元以上的，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑。本案行为人陈某等人运营网络游戏，非法获利为173 724.50元，不论从“非法出版物”方面或者其他“非法经营”方面进行评判，均属于情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑。但是，如果认定行为人陈某等人犯侵犯著作权罪，根据其获利数额依法应处三年以上七年以下有期徒刑。本案因为无法鉴定陈某等人经营的《征途》、《奇迹》网络游戏与他人的作品是否存在相似性，无法认定行为人陈某等人构成侵犯著作权罪。如果因为无法以侵犯著作权罪对行为人陈某等人进行定罪量刑，而以非法经营罪作为“口袋罪”进行定罪量刑，对行为人陈某等人判处五年以上有期徒刑，这无形当中加重了行为人的刑罚，明显不符合罪刑法定以及罪刑相适应的原则。故公诉机关指控行为人陈某、陈某1、蔡某构成非法经营罪缺乏法律依据。
综上，审理法院认为行为人陈某等人非法架设私服、运营网络游戏不构成非法经营罪，仅以开设赌场罪对其三人定罪处罚的判决是正确的。
（福建省泉州市丰泽区人民法院　黄仲谋）