（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院（2012）少刑初字第315号。
二审裁定书：北京市高级人民法院（2012）高刑终字第404号。

2．案由：故意杀人案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院，代理检察员：秦鹏。
附带民事诉讼原告人：杜某，男，1967年出生，汉族，农民，北京市人。
附带民事诉讼原告人：董某，女，1967年出生，汉族，无业，北京市人。
被告人（上诉人）：陈某，男，1992年出生，汉族，无业，吉林省柳河县人。2006年6月因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1 000元；2009年6月因犯诈骗罪被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1 000元，与原犯抢劫罪未执行的罚金人民币1 000元并罚，决定执行有期徒刑十个月，罚金人民币2 000元，同年7月3日被暂予监外执行；2009年11月因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑八个月，与原犯诈骗罪判处有期徒刑十个月，罚金人民币2 000元并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，罚金人民币2 000元，2010年10月17日刑满释放。2011年6月4日因本案被逮捕。
辩护人：张永民、王冠杰，天津益清（北京）律师事务所律师。
被告人：朱某，男，1989年出生，汉族，无业，北京市人。2011年6月4日因本案被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王洪波；代理审判员：刘立杰；人民陪审员：吕洪涛。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵德云；代理审判员：孙伟、刘靖靖。

6．审结时间
一审审结时间：2012年5月18日。
二审审结时间：2012年8月23日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人陈某因琐事与李某1产生矛盾。被告人陈某纠集被告人朱某和黄某、李某等人，李某1纠集陈某1、马某、吴某、张某、侯某、杜某1、陈某1等人，双方约定在北京市怀柔区石厂环岛斗殴。2011年4月29日零时许，李某1、陈某1等人已乘车前往约定地点，被告人陈某、朱某及黄某、李某等人携带尖刀、砍刀、斧子等凶器行至怀柔区斜街北口时，恰遇杜某1、陈某1和马某、吴某、张某、侯某等人正在候车准备前往约定地点，遂下车对杜某1等人进行追打。后被告人朱某在富乐小区北里北门门口北侧追上准备逃离的杜某1，并持尖刀猛刺杜的胸背部数刀，致使杜某1心脏、左肾、肝脏破裂，造成急性失血性休克死亡。被告人陈某和黄某赶到后，亦分别持砍刀、斧子背面对杜的身体进行击打。

2．附带民事诉讼原告人诉称
附带民事诉讼原告人杜某、董某诉称：被告人陈某、朱某的犯罪行为致使杜某1死亡，应承担相应的民事损害赔偿责任。

3．被告辩称
被告人朱某对公诉机关的指控未提出异议。
其辩护人的辩护意见为：朱某系被陈某纠集参与，自愿认罪，有悔罪表现，积极赔偿被害人家属的损失，系间接故意杀人，故请求法庭对其从轻处罚。
被告人陈某辩称：只想教训对方，曾阻拦朱某扎人，没有杀人的故意，不应构成故意杀人罪。
其辩护人的辩护意见为：陈某没有故意杀人的主观故意，客观上未实施杀人的行为，更未授意指使他人杀人，并且在发现他人行为足以造成严重后果时，还积极进行阻拦，其行为不应构成故意杀人罪；案发时刚满19周岁，恳请参照未成年人犯罪从轻或者减轻判处；抓捕过程中予以配合，认罪悔罪。

（三）一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经公开审理查明：被告人陈某与李某1因给付车费问题发生矛盾并约定在北京市怀柔区石厂环岛斗殴，陈某纠集了被告人朱某和黄某、李某、张某1，并准备了砍刀、斧子等作案工具，朱某随身携带了一把单刃尖刀；李某1纠集了马某、陈某1、吴某、张某、侯某和陈某1、杜某1（男，殁年20岁）等人。2011年4月29日零时许，李某1、陈某1等人已乘车前往约定地点，被告人陈某、朱某、黄某、李某等人乘车赶赴约定地点，途经北京市怀柔区斜街北口时，恰遇杜某1、陈某1和马某、吴某、张某、侯某等人正准备前往约定地点，朱某、陈某、黄某分别持单刃尖刀、砍刀、斧子与李某等人下车，对杜某1等人进行追打。后朱某在富乐小区北里北门门口北侧追上准备逃离的杜某1，并持尖刀猛刺杜的胸背部数刀，致使杜某1心脏、左肾、肝脏破裂，造成急性失血性休克死亡，陈某和黄某赶到后，亦分别持砍刀，斧子背面对杜的身体进行击打，李某未追赶上对方。后朱某等人逃离现场。
上述事实有下列证据证明：
1．证人陈某3的证言。
2．证人肖某的证言。
3．证人李某1的证言。
4．证人马某的证言。
5．证人刘某的证言。
6．证人陈某1、吴某、张某、侯某、陈某1的证言与李某1、马某、刘某证言证明内容相符。
7．证人耿某（怀柔区第一医院大夫）的证言，证明到现场后杜某1已死亡。
8．证人杜某（被害人杜某1之父）的证言及辨认笔录，证明确认杜某1身份的情况。
9．通话水单，证明陈某、李某1、杜某1、陈某1等人的手机号码在案发前后通话的情况。
10．公安机关出具的现场勘查笔录、现场及物证照片等，证明案发现场及提取痕迹物证的情况。
11．北京市怀柔区公安司法鉴定中心出具的法医学尸体检验鉴定书。
12．北京市公安司法鉴定中心出具的法医物证鉴定书、情况说明、北京市公安局怀柔分局刑事侦查支队出具的工作说明等材料。
13．搜查笔录、北京市公安局怀柔分局刑事侦查支队出具的扣押经过、工作记录、扣押物品清单等证明扣押在案的物品等情况。
14．北京市公安局怀柔分局刑事侦查支队出具的工作记录、工作说明、北京市公安局怀柔分局调取证据清单、监控录像等，证明案发时的情况。
15．北京市公安局龙山派出所出具的户籍材料、北京市怀柔区公安司法鉴定中心出具的尸体检验死亡诊断、火化证明等材料，证明杜某1的身份及火化等情况。
16．北京市公安局怀柔分局刑事侦查支队出具的接受刑事案件登记表、怀柔分局接报情况电话记录，证明陈某3报案的情况。
17．北京市公安局怀柔分局刑事侦查支队出具的破案报告、到案经过、工作记录，证明案件的侦破及各被告人到案的情况。
18．公安机关出具的户籍材料及刑事判决书、公安行政处罚决定书、刑满释放证明书等材料。
19．被告人陈某的供述。
20．朱某、黄某、李某的供述与陈某的供述证明内容基本相符，且可相互印证。

（四）一审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：被告人陈某多次因违法犯罪被处理后，仍不思悔改，与他人发生矛盾后相约斗殴，并纠集多人在公共场所进行斗殴，系聚众斗殴的首要分子，被告人朱某受纠集参与斗殴，持单刃尖刀刺击他人的胸背部数刀，致一人死亡；陈某提供了砍刀等作案工具，不仅明知朱某携带凶器参与斗殴，而且在斗殴过程中又持砍刀击打被害人，其主观上应当预见其组织、纠集的聚众斗殴会造成被害人死亡的后果，仍听之任之；被告人朱某、陈某之行为均应构成故意杀人罪。鉴于朱某、陈某能够如实供述主要犯罪事实，朱某积极赔偿被害人亲属的经济损失并取得谅解，陈某赔偿被害人亲属小部分经济损失，故对二被告人所犯故意杀人罪可酌予从轻处罚。朱某之辩护人所提朱某被他人纠集参与、有认罪悔罪表现、积极赔偿被害人家属的损失，以及陈某之辩护人所提陈某在抓捕过程中予以配合等辩护意见，法院酌予采纳。陈某及其辩护人认为其不构成故意杀人罪的辩解和辩护意见，经查与事实和法律规定不符，法院不予采纳。关于陈某及其辩护人所提陈某曾阻拦朱某扎人的辩解及辩护意见，经查，朱某、黄某和陈某在公安机关的多次供述及黄某在庭审中的供述均不能证明此情节，朱某在庭审中关于此情节作出前后矛盾的供述，故该情节没有相应证据予以证明，不能认定，法院对陈某及其辩护人所提上述辩解和辩护意见不予采纳。陈某的辩护人另提参照未成年人犯罪对陈某从轻或者减轻判处的辩护意见，亦无法律依据，法院不予采纳。被告人朱某、陈某等人的犯罪行为确给附带民事诉讼原告人造成一定经济损失，应当依法合理赔偿，并与另案处理的黄某、李某承担连带责任。被害人杜某1纠集他人并积极参与聚众斗殴，应自行承担相应的民事责任。

（五）一审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十一条、第三十六条第一款，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第二十七条、第二十九条，作出如下判决：
1．朱某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
2．陈某犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。
3．朱某、陈某与北京市第二中级人民法院（2012）二中少刑初字第316号刑事附带民事判决书所列被告人黄某、李某、附带民事诉讼被告人黄某1、周某、李某2连带赔偿附带民事诉讼原告人杜某、董某各项经济损失共计人民币553 042元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人陈某上诉称：一审判决认定罪名有误，量刑过重，其没有杀害被害人的主观故意，事发时也不知晓朱某带着刀，不构成故意杀人罪。
其辩护人的辩护意见为：陈某没有杀人的主观动机，也没有放任死亡结果发生的心理态度，不应对其以故意杀人罪定罪量刑，而应以聚众斗殴罪定罪量刑。根据陈某的具体情节，对其量刑上应从轻处罚。

2．二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市高级人民法院经审理认为：上诉人陈某、原审被告人朱某的行为均已构成故意杀人罪。鉴于朱某、陈某能够如实供述主要犯罪事实，朱某积极赔偿被害人亲属的经济损失并取得谅解，陈某赔偿被害人亲属小部分经济损失，一审法院对二人酌予从轻处罚并无不当。经查，一审法院认定陈某犯故意杀人罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，陈某及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，与已查明的事实和法律规定不符，法院不予采纳。

4．二审定案结论
北京市高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回陈某的上诉，维持原审刑事部分判决。

（七）解说
我国《刑法》第二百九十二条规定聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪处罚。聚众斗殴的参与人数一般较多，在发生重伤或者死亡后果的情况下，哪些行为人转化为故意伤害罪或者故意杀人罪，往往成为实践中争议的焦点问题。本案争议的主要焦点是聚众斗殴中未直接实施致人死亡行为的参与者能否转化为故意杀人罪。
1．转化犯的诠释
转化犯是我国刑法理论对某些特殊的立法形式进行概括而形成的概念，关于转化犯的含义，理论界有不同的观点，但比较一致的认识是，转化犯是行为人在实施某种犯罪时，由于出现一定的法定事实，使行为人的行为性质发生了转化，而由法律明文规定按转化后的犯罪处罚。转化犯由两部分构成，一部分是本罪或称基础罪，即转化以前的犯罪；另一部分是他罪，即转化以后的犯罪。
法律之所以规定转化犯，是因为发生了特定事实，使得行为人的行为性质和社会危害性已经超出了本罪的内涵，已不能为本罪的构成要件所包括。为了准确惩罚犯罪，贯彻罪责刑相适应原则，将发生特定事实引发严重危害结果的行为规定为按照某一重罪论处。因此，转化犯具有两个重要特征：一是它是一种法定犯，即必须是立法上有明文规定，才能成立转化犯；二是具有趋重性，即由一种较轻的犯罪转化为一种较重的犯罪。
关于转化定罪的条件，理论界有不同的观点：一是客观条件说，即认为转化的条件在于客观上“增加了新的犯罪情节”；二是主观条件说，即认为转化的条件是行为人的主观故意发生了变化；三是主客观条件说，即认为转化的条件要同时符合主客观要件。笔者同意第三种观点，因为按照我国刑法理论所要求的主客观相一致原则，行为人必须在其主观意志支配下实施一定的行为才是应受刑法追责的行为，单纯的主观行为或者单纯的客观行为均不具备刑事可罚性，转化犯作为一种犯罪形态，也应当同时具备主客观要件。
转化定罪的条件，是行为人在实施基础行为时，因主观故意发生了变化，实施了加重行为，行为性质随之加重，行为的社会危害性程度随之加深，使整个行为超出了基础行为犯罪构成要件所能够容纳的范围和程度，突破了转化前罪质所容许包容的限度，具备了另一种更为严重的犯罪所需的构成要件。
2．聚众斗殴转化犯构成要件之解析
聚众斗殴罪是从原来的流氓罪分离出来的，现行刑法对什么是聚众斗殴未作规定，1984年公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定聚众斗殴，一般是指“出于私仇、争霸或其他流氓动机而成帮结伙地斗殴”。现行刑法取消了流氓罪的相关规定，将聚众斗殴罪规定在扰乱公共秩序罪一节中，行为人出于斗殴的故意，实施了聚众斗殴行为，其行为扰乱了社会公共秩序，即可构成聚众斗殴罪。
从聚众斗殴的构成要件分析，聚众斗殴的主要特征之一就是行为的暴力性，行为人所指向的对象是对方的身体健康或者生命安全。聚众斗殴转化犯与一般转化犯不同的是，行为人的基础行为中就包含了可能致人重伤或者死亡的结果，不需再实施加重行为，即聚众斗殴的罪质中可以容纳故意伤害罪的部分内容，但聚众斗殴只能包含造成轻伤结果的行为，如果造成重伤或者死亡的结果，则超出了聚众斗殴的罪质，转化为故意伤害罪或者故意杀人罪。
聚众斗殴转化犯的条件首先是存在聚众斗殴的行为，即存在基础行为；其次是存在斗殴性质所不能包含的行为；再次是造成被害人重伤或者死亡的后果；最后是该行为和重伤或者死亡后果是发生在聚众斗殴过程中。
3．本案中各参与人的法律评价分析
本案中，被害人杜某1因被他人用单刃锐器刺创胸、背部，致心脏、左肾、肝脏破裂，造成急性失血性休克死亡，而与杜某1有身体接触的三人中，仅有朱某一人所持的单刃尖刀可能造成被害人杜某1的致命伤，陈某所持的砍刀和黄某所持的斧子均不可能造成杜某1的致命伤。因此，朱某系造成被害人杜某1死亡的直接责任人的证据充分，控辩双方对朱某的行为应当由聚众斗殴转化为故意杀人罪均无异议，争议的焦点是陈某的行为能否转化为故意杀人罪。
就聚众斗殴属于因重结果出现而发生转化的本质来看，该转化犯不是实质意义上的犯罪构成之间的转化，仅仅是罪名之间的转化。其转化罪不具有普通故意伤害罪、故意杀人罪的完整的犯罪构成，对是否成立该转化犯的共同犯罪，无法以每个共同犯罪人是否具有转化罪的共同故意和共同犯罪行为进行判断，判断客观上的行为，只能以因果关系为依据。本案中，陈某因索要所谓的劳务报酬问题与李某1发生矛盾后，不仅纠集多人参加聚众斗殴，在斗殴前准备了砍刀、斧子、手套，还持砍刀积极参与斗殴，其在聚众斗殴过程中起到了组织、策划、指挥作用，是首要分子。对朱某持尖刀参与斗殴，陈某不仅事前明知，而且在朱某持尖刀刺扎被害人杜某1时，陈某亦对杜某1实施加害行为。在聚众斗殴过程中，陈某的行为与朱某的行为互相配合，与杜某1的死亡结果都具有因果关系。
本案中，陈某等人在斗殴前对造成对方何种伤害没有明确的预谋，朱某所持尖刀虽不是陈某准备，但陈某所准备的砍刀与尖刀的致害性相当，均足以致人死亡，陈某对于发生在斗殴过程中的死亡后果，主观上具有认识因素和意志因素，死亡结果包括在其主观意志中。
综上，被害人杜某1的死亡后果虽不是陈某直接造成的，但是显然与其行为具有因果关系，陈某对死亡结果具有听之任之的主观故意，因此其作为纠集者，应当对被纠集者的行为负责，承担转化犯的刑事责任，构成故意杀人罪。
对于黄某、李某等其他积极参与者，因其对朱某参与到斗殴过程未起任何作用，且在聚众斗殴过程中未实施直接致被害人死亡的加害行为，也无法证实他们与“直接致害人”相互配合，共同造成杜某1死亡的后果。也就是说，无法证实本案的其他积极参加者的行为与死亡后果有因果关系。无行为则无责任，无与后果有因果关系的行为也就无须对后果承担责任，因此，其他积极参与者未转化为故意杀人罪，仍以聚众斗殴罪定罪处罚。
（北京市第二中级人民法院　王洪波）