（一）首部

1．判决书字号：山东省淄博市中级人民法院（2012）淄刑二初字第17号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：山东省淄博市人民检察院，代理检察员：李志强、张磊。
被告人：徐某，男，1968年出生，汉族，初中文化。2011年12月20日因本案被逮捕。
辩护人：陈贻军、王磊，山东光星律师事务所律师。
被告人：李某，男，1967年出生，汉族，初中文化，无业。1993年12月因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年。2011年11月28日因本案被逮捕。
辩护人：王勇，山东名震律师事务所律师。
被告人：肖某，男，1971年出生，汉族，大专文化。2012年5月22日因本案被逮捕。
辩护人：王锋、闫成坤，山东致公律师事务所律师。
被告人：王某（曾用名王某1），男，1973年出生，汉族，中专文化。2012年5月22日因本案被逮捕。
辩护人：徐文君，山东众成仁和（淄博）律师事务所律师。
被告人：侯某，男，1974年出生，汉族，中专文化。2012年5月22日因本案被逮捕。
辩护人：张金刚，山东柳泉律师事务所律师。
被告人：邢某，男，1973年出生，汉族，大专文化。2012年5月22日因本案被取保候审。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：山东省淄博市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴波；代理审判员：冯鹏飞、张金。

6．审结时间：2012年7月10日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2003年9月，被告人徐某、李某和王某2、翟某、罗某、王某3（以上四人均已判刑）为实施盗窃，事先到山东齐胜工贸股份有限公司新胜分公司（以下简称新胜公司）油品车间，在电子衡（地磅）上秘密安装遥控装置，使用该装置可使每车电子衡读数减少10吨左右。2003年9月28日至12月25日，被告人徐某、李某和王某2、翟某、罗某等人利用在新胜公司购买油品后到电子衡上过磅之机，使用该遥控装置降低读数，秘密窃取轻馏分油和拔头油共计226.93吨，价值695 715.50元。被告人肖某、王某、侯某、邢某作为新胜公司内部人员，明知徐某等人实施盗油行为而提供帮助。
公诉机关认为，被告人徐某、李某、肖某、王某、侯某、邢某的行为均构成盗窃罪，提请依法追究其刑事责任。

2．被告辩称
被告人徐某当庭对起诉书指控的犯罪事实无异议，无辩解意见。
其辩护人的辩护意见为；被告人徐某的行为应是诈骗，而非盗窃，其作用小于王某2，认罪态度较好，请求对其从轻处罚。
被告人李某当庭对起诉书指控的犯罪事实无异议，无辩解意见。
其辩护人的辩护意见为：被告人李某构成职务侵占罪，系从犯，认罪、悔罪态度好，请求对其从轻、减轻处罚。
被告人肖某当庭对起诉书指控的犯罪事实无异议，无辩解意见。
其辩护人的辩护意见为：公诉机关指控被告人肖某犯盗窃罪不成立，对其应以非国家工作人员受贿罪论处，肖某系从犯、初犯，认罪态度好，积极退赔，请求对其从轻、减轻处罚。
被告人王某当庭对起诉书指控的犯罪事实无异议，无辩解意见。
其辩护人的辩护意见为：被告人王某的行为应以职务侵占罪定罪处罚，被告人王某系从犯、初犯，认罪态度好，请求对其从轻、减轻处罚。
被告人侯某当庭对起诉书指控的犯罪事实无异议，无辩解意见。
其辩护人的辩护意见为：被告人侯某的行为应构成非国家工作人员受贿罪，系从犯，认罪、悔罪态度好，积极退赔，请求对其从轻、减轻处罚。
被告人邢某当庭对起诉书指控的犯罪事实无异议，无辩解意见。

（三）事实和证据
山东省淄博市中级人民法院经公开审理查明：2003年9月，被告人徐某、李某和王某2、翟某、罗某、王某3（四人均已判刑）为实施盗窃，事先在新胜公司油品车间电子衡上秘密安装遥控装置，使用该装置可使电子衡读数每次减少10吨左右。2003年9月28日至12月25日，被告人徐某、李某伙同王某2、翟某、罗某等人利用在新胜公司购买油品过磅之机，使用该遥控装置降低电子衡读数，多次秘密窃取轻馏分油和拔头油共计236.93吨，价值695 715.50元。被告人肖某、王某、侯某、邢某作为新胜公司内部人员，明知徐某等人实施盗油行为而提供帮助。其中，被告人徐某、李某、肖某、王某全部参与；被告人侯某参与盗窃油品90吨，价值271 500元；被告人邢某参与盗窃油品10吨，价值28 000元。具体事实如下：
1．2003年9月28日，被告人徐某、李某、王某2、翟某、罗某利用在新胜公司购油过磅之机，由王某2使用遥控装置降低电子衡读数，盗窃轻馏分油3车，计30吨，价值84 000元。被告人肖某、王某提供帮助。
2．2003年9月30日，被告人徐某、李某、王某2、翟某、罗某利用在新胜公司购油过磅之机，由王某2使用遥控装置降低电子衡读数，盗窃轻馏分油3车，计30吨，价值84 000元。被告人肖某、王某提供帮助。
9月底，被告人邢某参与帮助被告人徐某等人盗窃轻馏分油1车，计10吨，价值28 000元。
3．2003年11月7日，被告人徐某、李某、王某2、翟某、罗某利用在新胜公司购油过磅之机，由王某2使用遥控装置降低电子衡读数，盗窃轻馏分油4车，计40吨，价值116 000元。被告人肖某、王某、侯某提供帮助。
4．2003年11月13日，被告人徐某、李某、王某2、翟某、罗某利用在新胜公司购油过磅之机，由王某2使用遥控装置降低电子衡读数。盗窃轻馏分油3车，计30吨，价值88 500元。被告人肖某、王某、侯某提供帮助。
5．2003年11月26日，被告人徐某、李某、王某2、翟某、罗某利用在新胜公司购油过磅之机，由王某2使用遥控装置降低电子衡读数，盗窃轻馏分油2车，计20吨，价值67 000元。被告人肖某、王某、侯某提供帮助。
6．2003年12月10日，被告人徐某、李某、翟某利用在新胜公司购油过磅之机，使用遥控装置降低电子衡读数，盗窃拔头油3车，计30吨，价值人民币99 000元。被告人肖某、王某提供帮助。
7．2003年12月25日，被告人徐某、李某、翟某利用在新胜公司购油过磅之机，使用遥控装置降低电子衡读数，盗窃拔头油4车，计46.93吨，价值人民币157 215.50元。被告人肖某、王某提供帮助。
上述事实有下列证据证明：
1．证人证言
（1）盛某证实，2003年12月31日维修地磅时发现其车间地磅被人安装遥控装置。
（2）付某证实，2003年12月31日其为新胜公司检修地磅时发现该地磅被人安装遥控装置。
（3）孙某证实，2003年8月份一天，王某2、徐某、李某、翟某等人在其值班室内喝酒的事实和经过。
（4）史某证实，2003年10月中旬至2004年2月份，其干押车员期间，李某、徐某等人经常到其公司拉油。其曾发现李某他们用的是30吨的罐车，每次装满，但装油后过磅只显示装了十五六吨或更少的油。
（5）曹某证实，被告人李某分7次将8车油品销售给纪龙工贸有限公司，及每次销售的数量、金额、价格。
（6）苏某证实，2003年10月至12月，被告人李某分3次将4车油品销售给其明水公司，及每次销售的数量、金额、价格。
（7）乔某证实，2003年8月份，其发现徐某用空车装水的方法偷油，其没有制止。一次，负责装油的王某也发现徐某的罐车放水并向其汇报，其便告诉王某别管他们，王某领会其意思后离开。此后，徐某多次找机会请其及王某、侯某吃饭。后来公司实行打铅封后，徐某不再往空车内加水，但在装油时，徐某仍要求其多装，其明白徐某肯定设了机关进行偷油，在过磅时做一些不正当的手段。
2．书证
（1）淄博市中级人民法院（2005）淄刑二初字第43号刑事判决书、山东省高级人民法院（2006）鲁刑二终字第78号刑事裁定书、临淄区人民法院（2009）临刑初字第314号刑事判决书证实，王某2、翟某、崔某、王某3、迟某、罗某伙同被告人徐某、李某等人实施上述盗窃的犯罪事实及分别被判处刑罚的情况。
（2）淄博齐胜工贸股份有限公司产品出厂计量单证实，被告人徐某、李某等人每次作案的时间、所盗窃油品名称、价格、总车数及使用遥控装置后电子衡显示的油品数量等事实。
（3）淄博纪龙公司过磅单、收款收据、李某收到货款的收到条证实，被告人李某将所盗窃的部分油品销售给纪龙工贸有限公司的事实，及每次销售的数量、金额、价格。
（4）新胜公司岗位职责证实，被告人肖某、王某等的工作内容、要求及职责、权限。
（5）赔偿款收到条及本院过付款收据证实，案发后，被告人徐某亲属代其退赔20 000元；被告人肖某亲属代其退赔76 000元；被告人王某亲属代其退赔35 000元；被告人侯某亲属代其退赔30 000元；被告人邢某及其亲属退赔20 000元。
（6）常住人口基本信息证实，各被告人作案时均已达完全刑事责任年龄。
（7）死亡注销证明证实，乔某于2011年2月4日因病死亡。
3．被告人供述
（1）王某2供述，其听崔某说能遥控地磅读数后，先后与徐某、李某、翟某预谋，之后与徐某、李某、翟某到地磅室以喝酒方式拖住值班人员，由王某3秘密安装遥控装置。因资金不足，徐某又找到罗某共同参与，利用遥控装置降低地磅读数的方法盗窃新胜公司油品。期间，新胜公司的乔某、王某、侯某等人给他们帮忙，负责装车、押车，实际装车数量他们都有数。其和李某负责开票结算，并由其操作遥控器。徐某负责和新胜公司内部人员联系，拢住他们，带车装油。所盗油品大部分由李某负责销赃，剩余油品其和徐某、李某商议后，由其卖出。所得赃款其与徐某、李某、新胜公司内部人员各分得一份，翟某、罗某各分得半份。另外，安装遥控装置实际花费5 000元，其和徐某商议，对李某、翟某、罗某谎称花费10万元，并从第一次盗窃所得赃款中扣除10万元，其和徐某分赃。
（2）翟某供述，2003年9月，李某找其预谋在新胜公司电子衡上安装遥控器偷油，之后其与王某2、徐某、李某到地磅室以喝酒方式拖住值班人员，由王某2找的人秘密安装遥控装置。后其与王某2、徐某、李某、罗某共同利用遥控装置降低电子衡读数的方法多次从新胜公司盗窃油品。期间，新胜公司内部人员王某、侯某、乔某具体负责装油，他们知道其与徐某等人偷油的事，用遥控装置减少数量瞒不过他们。徐某具体负责和他们联系，每次偷油后分给他们钱堵他们的嘴。
（3）罗某供述，2003年徐某找其参与偷油，后其与徐某、李某等人使用徐某等人事先秘密安装好的遥控装置，多次从新胜公司盗窃油品。
（4）王某3供述，其经同事崔某介绍，为王某2秘密安装遥控装置的事实。
（5）徐某供述，2003年下半年，其与王某2等人开始去新胜公司拉油。当时其就往油罐车里注水，乔某、王某、侯某发现该情况并私下问了他，其就给乔某等人好处费，让他们不要管，并找到肖某，给他好处费，让肖某为其多开油品数量。2003年9月，王某2和其商量花5 000元在新胜公司地磅上安装遥控装置偷油，其同意后，又先后和李某、翟某共谋，假借和地磅室值班人员喝酒之机，将遥控器安装于地磅，利用装置降低读数，自2003年9月至同年12月，盗窃新胜公司油品7次，不少于200吨。其主要负责联系新胜公司内部人员装油，李某负责开票结算，王某2负责操作遥控器，主要由其、王某2、罗某联系销赃，李某也卖出一部分。在安装遥控器之后，肖某、王某、侯某、邢某均发现其拉油时装车前后储油罐下降的液面与过磅实际重量还有提货单所开数量不相符，并向其问了此事，其就多次给肖某等人好处费，让他们隐瞒不报，协助其继续偷油。肖某等人知道其在偷油，但安装遥控装置的事其没和他们说过。
（6）李某供述，2003年8月下旬，王某2和徐某找其商议，在新胜公司电子磅上安装遥控装置偷油，其同意后，又将该事告诉了翟某。半月后，王某2带来的安装地磅的人趁其及翟某、王某2、徐某、罗某和地磅室值班人员一块喝酒之机，将遥控装置安装好。后其与王某2等人一直利用该装置偷油至12月份。其和翟某主要负责开单结算，王某2找车并操作遥控装置，徐某负责联系内部人员装车，王某2、徐某、罗某负责销赃，其也卖出去一部分。为了怕厂里发现他们偷油的事，由徐某联系内部人员，给他们钱堵住他们的嘴。
（7）肖某供述，2003年夏天，徐某等人开始到新胜公司拉油。其在检查、计量期间，发现徐某装车前后车间储油罐下降液面与过磅的实际重量不相符，其考虑到徐某他们可能在拉油车上做手脚，并问了徐某。9月份，徐某、王某2约其在茶楼喝茶时承认拉油时在数量上做了手脚，但没具体说，并让其保密。过了几天，徐某给其七八千元钱，让其和他们继续“合作”，以后每次徐某来拉油时，其就假装不知道他们做了手脚，为其多开拉油数量，事后徐某多次给其好处费，共计56 000元。
（8）王某供述，2003年9月初，其开始干装油工作，9月底，乔某安排其给徐某装油。装油期间，徐某单独找其让其多装油，其他的事情不用管。其感觉到徐某他们在偷油，怀疑他们在油罐车出厂过磅时做手脚，但其每次都违背岗位职责，按照徐某的要求为其装满油，事后徐某给其好处费，共计25 500元。
（9）侯某供述，2003年6月份，徐某到新胜分公司拉油，私下找其商量通过空车装水偷油的事，其同意了。10月底其从齐鲁石化培训回来后发现徐某拉油时不放水了，但装油过磅时装油量大大少于提货单上的数，其打电话询问徐某怎么回事，徐某说都安排好了，到时候给其好处。其知道徐某他们在偷油，但具体用什么方法不清楚。10月底到11月底，其对于发现的问题当做看不到，给徐某偷油提供方便，参与盗窃3次，收受好处费15 000元。同单位王某、乔某也参与盗窃。
（10）邢某供述，2003年8月份，其发现徐某用空车装水的方法偷油，其问徐某怎么回事，徐某说没事，过了几天徐某给其1 000元，其收下。2003年9月底的一天，其在给徐某押车时，发现装油吨数和过磅吨数有差距，其感觉到徐某通过某些手段偷油，但具体方法不知道。其问过徐某，徐某没告诉其，事后，徐某给其4 000元好处费。

（四）判案理由
山东省淄博市中级人民法院经审理认为：被告人徐某、李某、肖某、王某、侯某、邢某伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，被告人徐某、李某、肖某、王某、侯某盗窃数额特别巨大，被告人邢某盗窃数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人徐某、李某与同案事先通谋，分工合作，积极参与，均为主犯，但可根据被告人徐某、李某在共同犯罪中的具体作用区别量刑。被告人肖某、王某、侯某、邢某在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，均依法对其减轻处罚。各被告人归案后，认罪态度较好，被告人徐某、肖某、王某、侯某、邢某积极退赔，挽回部分损失，均可酌情对其从轻处罚。

（五）定案结论
山东省淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，作出如下判决：
1．徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币10万元。
2．李某犯盗窃罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币10万元。
3．肖某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币7万元。
4．王某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币6万元。
5．侯某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币4万元。
6．邢某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。

（六）解说
本案所涉犯罪虽是常见的盗窃罪，但在法律适用上错综复杂，既存在盗窃罪与诈骗罪的界定问题，又存在共同犯罪与身份问题。具体分析如下：
1．盗窃罪与诈骗罪的界定问题
诈骗罪与盗窃罪的本质区别在于被害人是否基于错误认识而处分财产。在行为人的欺骗之下，财物所有者、保管者基于有瑕疵的意思表示，自己处分财物，将财物“自愿”交给不法行为人的，属于诈骗。如果行为人在财物所有者、保管者根本不知情的情况下，违背财物所有者、保管者的意愿，秘密将财物从财物所有者、保管者的控制下转移到自己控制下，则是盗窃。
本案中，行为人徐某、李某等人，在电子衡上秘密安装干扰器，并控制干扰器降低读数，新胜公司司磅人员并没有认识到油品减少，也不存在对该部分油品处分的意思表示，被告人徐某、李某等人在新胜公司不知情的情况下将减少的油品转移到自己控制之下，窃为己有，构成盗窃罪，而非诈骗。故行为人徐某所持其构成诈骗罪的辩护意见不能成立。
2．共同犯罪与身份问题
身份犯（特殊主体）与非身份犯（非特殊主体）构成共同犯罪时，共同犯罪的性质如何确定，法学理论界对此争议不断，这也一直是司法实践中的疑难问题。对此，主要存在三种观点：
第一种观点认为，应以主犯的犯罪性质来确定。主犯是有身份者，应按有身份者所构成之罪定罪，主犯是无身份者，应按无身份者所构成之罪定罪。“两高”1985年《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》第一条第（二）项规定，“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。……如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”
第二种观点认为，应分别定性。根据犯罪主体的不同区别对待，有身份者按身份犯处理，无身份者按普通犯罪论处。基于此，行为人王某的辩护人认为王某构成职务侵占罪。
第三种观点认为，应以身份犯的犯罪性质来确定。对于利用特殊主体的身份实施的共同犯罪，犯罪性质是由特殊主体的实行行为来确定的，也即共同犯罪的性质是由身份犯的性质决定的。《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”以此为据，行为人李某的辩护人认为李某应构成职务侵占罪，并系从犯。
上述观点中，分别定性说不符合共同犯罪的基本理论，而观点一和观点三实质上是相通的，符合刑法基本理论。刑法理论认为，区分此罪与彼罪的标准在于不同的犯罪构成，其性质主要取决于犯罪行为的特征，共同犯罪符合哪种犯罪的构成要件，就应当定哪种罪。如果非身份犯只有通过身份犯才能实施和完成共同犯罪，身份犯起主要和决定作用，当然应以有身份者所触犯之罪认定共同犯罪的性质。反之，如果共同犯罪中，身份犯的特殊身份或者职务便利仅起帮助、配合作用，犯罪行为的实行主要依靠非特殊主体完成，共同犯罪行为符合普通犯罪的基本特征，则应以普通犯罪定罪量刑。
本案系内外勾结共同作案。行为人徐某、李某系社会无业人员，非特殊主体，行为人肖某、王某、侯某、邢某作为公司内部人员，系具有特定身份的特殊主体。分析全案，行为人徐某、李某等人在电子衡上安装遥控装置减少读数是主要犯罪手段，也是盗窃行为得逞的关键因素，该行为并未利用内部人员的职务便利，系行为人徐某、李某等秘密为之。行为人肖某、王某、侯某、邢某虽然不明知徐某等人使用的具体盗油方法，但在徐某等人实施盗窃的过程中，主观上均认识到徐某等人的盗窃行为性质，仍与徐某相互勾结，不履行岗位职责，按照徐某的要求为其盗窃提供便利，并从赃款中分得好处。四行为人在共同犯罪中虽利用了职务上的便利，但在整个犯罪过程中，仅起帮助、配合作用。犯罪行为的预谋、实施直至销赃、分赃，主要由行为人徐某、李某等非特殊主体的公司外部人员实行，全案符合盗窃罪的基本特征。故四行为人应构成盗窃共犯，但在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯。
还需要提到的是，由于普通犯罪和身份犯罪在量刑上有巨大差异，具有特殊身份的行为人对以普通犯罪对其科以重刑往往难以接受，服判息诉难度较大。评价全案，特殊身份的行为人主观恶性、人身危险性、再犯可能性较普通行为人都较小，在认定其为从犯的前提下，在法律规定的量刑幅度内，对其做出较大幅度的减轻处罚，符合刑法的实质公正，也是对宽严相济刑事政策的很好回应。
综上，审判法院对该案各行为人以盗窃罪定罪，并根据各行为人在共同犯罪中的具体作用，综合考量各种因素区别量刑是正确的。
（山东省淄博市中级人民法院　张金）