（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：天津市北辰区人民法院（2012）辰刑初字第42号。
二审裁定书：天津市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第175号。

2．案由：破坏生产经营案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：天津市北辰区人民检察院，代理检察员：肖湘、杨欣。
被告人：王某，女，1985年出生，汉族，中专文化，原天津云帆钢铁贸易有限公司业务专员。2011年4月8日因本案被逮捕。
一审辩护人：卢光荣，天津则立律师事务所律师。
二审辩护人：赵帼、于江锟，天津赢彧律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：天津市北辰区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：聂松；代理审判员：张兰津、史修金。
二审法院：天津市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：杨雪梅；代理审判员：侯金砖、张颖。

6．审结时间
一审审结时间：2012年5月15日（案件审理过程中，公诉机关及辩护人分别向本院申请延期审理）。
二审审结时间：2012年11月28日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2009年5月至12月期间，被告人王某为骗取公司发放的绩效工资，利用其担任天津云帆钢铁贸易有限责任公司（以下简称天津云帆公司）业务专员对外销售钢材之机，多次采用“高买低卖”手段对外销售钢材，造成天津云帆公司及北京云帆中天科贸有限公司（以下简称北京云帆公司）损失2 000余万元，王某从中获取公司绩效工资86 615.50元。
2009年11月27日，被告人王某用在合同上盖遮挡后的公司材质证明章的方式与天津市长盛金属制品有限公司（以下简称长盛金属公司）经理刘某签订钢材买卖合同，后将刘某交来的购货款中的155万元用于偿还因“高买低卖”所欠天津市天海顺发预应力钢丝有限公司（以下简称天海顺发公司）的货款，并将剩余货款购买的钢材提走以弥补其“高买低卖”的亏空。
2009年11月30日，被告人王某与天津市静海昊盛发线材有限公司（以下简称静海昊盛发公司）经理李某签订价值40万元的钢材，后王某将上述货款购买的104吨钢材转交他人以弥补其“高买低卖”的亏空。
针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据材料，认为被告人王某的行为已构成破坏生产经营罪、合同诈骗罪，应依法处以刑罚。

2．被告辩称
被告人王某辩称：对公诉机关指控的犯罪事实无异议，但其是职务行为并不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）本案中鉴定报告起止时间与被告人王某从事“高买低卖”起止时间不一致，因此公诉机关指控被告人王某从事“高买低卖”期间造成的损失数额有误；（2）鉴定报告应根据买家所提供购销合同来计算天津云帆公司及北京云帆公司的实际损失；（3）被告人王某在主观方面没有积极追求影响生产经营活动的正常进行且客观方面没有破坏生产经营的行为，其不构成破坏生产经营罪；（4）被告人王某主观方面并未以非法占有为目的，且2009年11月27日及11月30日两起事实是“高买低卖”的过程中的一个环节，其不构成合同诈骗罪。

（三）一审事实和证据
天津市北辰区人民法院经公开审理查明：北京云帆公司系有限责任公司，天津云帆公司系其子公司。因北京云帆公司有部分仓库设在天津，所以天津云帆公司的业务员可同时销售北京云帆公司的货物。2007年12月3日至2009年12月2日，被告人王某担任天津云帆公司业务专员。
被告人王某在2009年5月至2009年12月间为骗取绩效工资，利用其担任天津云帆公司业务专员对外销售钢材之机，多次采用“高买低卖”手段将天津云帆公司及北京云帆公司的钢材对外销售，造成天津云帆公司及北京云帆公司损失1 880.683 294万元，王某从中获取天津云帆公司绩效工资83 944.57元。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人王某在侦查阶段的供述。
2．被害人张某（系天津云帆公司法定代表人）陈述。
3．证人赵某（系天津云帆公司业务经理）证言。
4．被害人刘某（系长盛金属公司经理）陈述。
5．被害人李某（系静海昊盛发公司业务经理）陈述，证实我公司2008年曾与云帆公司做过业务。
6．证人张某1（系天津云帆公司会计）证言。
7．证人韩某（系天津云帆公司销售会计）证言。
8．证人李某1（系静海昊盛发公司法定代表人）证言。
9．证人闫某证言。
10．证人郑某（系静海昊盛发公司会计）证言。
11．证人李某2（系天津市天首永泰钢铁炉料有限公司会计）证言。
12．证人韩某1（系天津市天首永泰钢铁炉料有限公司业务员）证言。
13．证人宋某（系天首永泰公司法定代表人）证言。
14．证人安某（系天津市安博尔金属制品有限公司法定代表人）证言。
15．证人刘某1证言。
16．证人李某3（系唐山翰德贸易有限公司经理）证言。
17．证人刘某2（系天海顺发公司业务经理）证言。
18．证人温某（系静海县合利兴金属制品厂法定代表人）证言。
19．天津天正司法鉴定中心出具的司法会计报告。
20．北京云帆中天科贸有限公司及天津云帆钢铁贸易有限公司营业执照复印件，证实上述两公司的基本情况。
21．天津云帆钢铁贸易有限公司提供的劳动合同及北京云帆中天科贸有限公司说明。
22．天津市天首永泰钢铁炉料有限公司出具的证明。
23．银行交易信息。
24．北京云帆中天科贸有限公司提供的公章及材质证明专用章印鉴。
25．常住人口基本信息及工作说明。
26．案件来源及抓获经过，证实被告人王某系被抓获归案。

（四）一审判案理由
天津市北辰区人民法院经审理认为：被告人王某为谋取私利，采取“高买低卖”的方式销售货物，造成企业重大损失，情节严重，已构成破坏生产经营罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人王某犯破坏生产经营罪，罪名成立，本院予以支持，但指控数额有误，本院依法予以变更。公诉机关指控被告人王某犯合同诈骗罪，因现有证据无法证实被告人王某将所得货款据为己有，本院不予支持。被告人王某称其系职务行为不构成犯罪的辩解与案件事实不符，本院不予采纳。辩护人提出的被告人王某“高买低卖”期间造成的损失数额有误的辩护意见符合案件事实，本院予以采纳；其提出的其他辩护意见与案件事实及法律规定不符，本院不予支持。

（五）一审定案结论
天津市北辰区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第六十四条，作出如下判决：
1．王某犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑五年六个月。
2．缴案赃款人民币83 944.57元，于判决生效后依法发还被害单位天津云帆钢铁贸易有限公司。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
抗诉机关天津市北辰区人民检察院抗诉称：天津市北辰区人民法院认定原审被告人王某犯破坏生产经营罪定罪量刑准确、适当。另外，应认定被告人王某的行为构成合同诈骗罪。
被抗诉人王某的辩护人的辩护意见为：原审被告人王某主观上没有非法占有长盛金属公司、静海昊盛发公司货款的主观故意，客观上没有骗取他人财物，其行为不构成合同诈骗罪。其行为亦不符合破坏生产经营罪的构成要件，不构成破坏生产经营罪。

2．二审事实和证据
天津市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
天津市北辰区人民法院经审理认为：原审被告人王某为了个人私利，低价销售公司钢材，破坏了公司正常经营活动，且造成重大损失，情节严重，共行为已构成破坏生产经营罪，应依法予以处罚。王某在“高买低卖”过程中，主观上不具有非法占有客户货款的目的，客观上未将货款据为己有，其行为不构成合同诈骗罪。对天津市北辰区人民检察院的抗诉意见不予支持，辩护人提出的王某的行为不构成破坏生产经营罪的辩护意见不能成立。原审认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

4．二审定案结论
天津市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
随着社会发展，新类型犯罪越来越多，犯罪的形式及种类趋于多样化，本案便是其中一例。本案经合议庭多次研究且经本院审判委员会多次讨论，后经公诉机关抗诉且二审开庭审理后认定行为人王某的行为应认定为破坏生产经营罪。
本案诉争的焦点问题为：公诉机关认为王某的行为构成合同诈骗罪及破坏生产经营罪，而辩护人认为王某的行为并不构成破坏生产经营罪。
基于上述诉争焦点，一、二审法院在厘清案件事实的基础上，对于定罪部分进行了详细的剖析。
1．关于行为人王某“高买低卖”行为定何种罪。从本案现有证据显示，行为人王某从事高买低卖行为的目的是获取企业的绩效工资及升职机会，其给公司造成了巨大的损失。从犯罪构成分析，王某利用职务便利以非法手段获取企业绩效工资的行为符合职务侵占罪，但同时其为达到上述目的采取的手段给公司造成的损失如何定性争议较大。
公诉机关认定此种行为构成破坏生产经营罪。破坏生产经营罪，是指出于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。关于破坏生产经营罪所侵犯的客体在本案中存有争议，合议庭认为随着社会经济的发展，破坏生产经营罪所侵犯的客体已为生产经营的正常活动，其已不限于单一的毁坏机器设备、残害耕畜等行为。破坏生产经营罪所调整的客体已不再像以往侧重于“生产”，同时其应调整“经营”行为。另外，随着我国社会主义市场经济的不断发展，经济方式已不仅局限于耕畜及机器设备，综上合议庭认为本案中行为人“高买低卖”给被害单位云帆公司造成重大损失的情况应构成破坏生产经营罪。
基于此，行为人王某的行为同时触犯职务侵占罪及破坏生产经营罪，应从一重处罚。结合两个罪名的法定刑考虑，职务侵占罪的法定刑为“五年以下有期徒刑或者拘役”，破坏生产经营罪的法定刑为“三年以上七年以下有期徒刑”。综上，对其“高买低卖”行为应以破坏生产经营罪定罪处罚。
2．关于行为人王某是否构成合同诈骗罪的分析。
从合同诈骗罪的定义来看，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。本案中，针对公诉机关指控的事实，合议庭先从犯罪的主观方面考虑，合同诈骗罪主观方面应是故意，而且以非法占有为目的。
（1）从刑法中对非法占有的定义来分析，占有首先是一个民事法律中的概念。占有是对物的实际控制和掌握，是指主体对物基于占有的意思进行实际控制的事实或状态。刑法意义上的占有不同于民法意义上的占有。从民法意义上讲，占有是所有权的权能之一。所有权分为占有、使用、收益、处分四项权能，占有权是所有权的基础，没有占有权其他三项权能就无法实现。刑法中的非法占有是通过刑法所禁止的手段将他人所有的财物进行实际掌握和控制，使物主对物失去控制。这种非法占有不仅仅表现为行为人自己所有，也包括行为人非法处理自己控制和占有的物，如销赃等。刑法中的非法占有所侵犯的是刑法所保护的所有权和实际占有的状态，使物主丧失对财物的占有、使用、收益和处分的权利。因此，刑法中的非法占有所侵犯的是刑法所保护的财产所有权关系，是犯罪的行为人希望实施犯罪行为所要达到的目的，它是不同于民法意义上的占有的。
（2）关于合同诈骗罪对非法占有的认定。合同诈骗罪是目的犯，应以非法占有为目的。行为人是否具有“非法占有为目的”，是区分罪与非罪的标准，也是区别合同诈骗罪与合同纠纷的关键。然而在纷杂的合同纠纷中，合同诈骗犯罪通过不同的客观行为方式得以体现，在司法实践中如何认定合同诈骗行为目前仍存在诸多争议。即使是《刑法》第二百二十四条规定的几种情形，也仅仅是“非法占有为目的”的几种表现形式。而要更深入地揭示“非法占有为目的”，就必须结合全案，根据“合同的履行情况”和“财物的处置情况”来推定。
1）合同的履行情况：①行为人完全没有履行合同的意思，而是通过骗签合同，占有对方财物后不依约履行义务的行为，此种为典型的合同诈骗。②行为人履行了部分合同，获取了全部或者大部分合同款物后，拒不履行或者拖延履行剩余部分合同的情况。此种情况比较复杂。如果行为人在对方当事人多次请求下仍拒不履行，且有隐瞒、逃避、抵赖情形，给对方造成较大损失的，可以认定为“非法占有”；如果行为人已尽力，只是由于客观条件的改变或者行为人的错误估计，导致合同无法履行，行为人也尽力把损失降到最低限度，愿承担履行不能的责任，不应认定为“非法占有”。③抽逃、转移租金、隐匿财产，携款潜逃、隐匿、销毁账目或者搞假破产、假倒闭，将货物低价变卖拒不返还财物等情形，应当推定行为人具有非法占有的目的。④行为人在取得相对人财物后，不履行合同，迫于对方追讨，又与他人签订合同骗取财物，用以抵充前一合同的债务，以后又用同样方法循环补缺。这种“拆东墙补西墙”行为看似行为人履行了合同，但行为人的真实意图是通过对每个相对方财物逐次分别短期占有，来实现对利益的相对较长时间的占有，并以个别债务形式上的偿还来掩盖整体和实质合同的不履行。这种行为仍应推定为非法占有。
2）财物的处置情况：①将所骗财物肆意挥霍，应认定为非法占有。②行为人将骗得财物为个人购置财物、私赠他人或者直接用于偿还债务，应推定为非法占有。在这种行为中，行为人虽然没有造成合同款物的灭失，但实际上已经排除权利人对物之占有，属于明显剥夺他人财产所有权的行为，而且他人财产权已被剥夺。如公司董事、经理利用公司款物偿还个人债务，应认定为非法占有。③骗取资金用于炒股、买彩票等高风险投资，在合同履行过程期尚未届满前不能归还的，可以认定为非法占有。④在以先货后款的方式履行合同中，行为人低价抛售的行为，在无相关证据证明行为人系情势所迫时，可以认定为非法占有。
本案中行为人王某在“高买低卖”过程中，采用以遮挡后的“材质证明专用章”代替合同专用章与长盛金属公司签订钢材买卖合同后，将其中的155万元钢材款转交给天海顺发公司，用于弥补“高买低卖”的亏空。在案件审理过程中，合议庭曾要求公诉机关对于行为人王某非法占有的事实进行补证，但公诉机关以被害单位及相关买家不配合为由而提出无法补证。因此合议庭综合现有证据分析后认为，王某的行为与上述“拆东墙补西墙”的行为比较相似，但又有所区别。相似之处在于行为人王某并未将与长盛金属公司所签订合同中的货款用于购买钢材，而是偿还所欠的债务。二者的区别之处同时也是争议之处在于：其一，行为人王某所偿还的债务从现有证据分析不应认定为王某个人所欠债务，而是行为人王某履行职务行为期间实施职务行为所欠债务，因此不应根据此点对其认定为非法占有。其二，行为人王某采取“高买低卖”的行为是否符合上述“拆东墙补西墙”的行为关于“通过对每个相对方财物逐次分别短期占有，来实现对利益的相对较长时间的占有，并以个别债务形式上的偿还来掩盖整体和实质合同的不履行”的规定？首先，从现有证据看，行为人王某“高买低卖”是为了获取绩效工资，而非对某起货款长期占有；其次，行为人王某以前与被害单位长盛金属公司也以“高买低卖”的方式做过钢材生意，并得到履行，从现有证据看其也不符合“以个别债务形式上的偿还来掩盖整体和实质合同的不履行”这一要件。
同时合议庭认为，行为人王某从事钢材销售过程中存在“高买低卖”的行为，其在“高买低卖”过程中销售钢材实际价格比公司规定的价格低，而其报给公司的价格为公司规定的价格，且其实际买家付款购买的钢材数量高于应发给的钢材数量，为了与公司账面一致行为人在“高买低卖”过程中必然大量存在公诉机关指控的第二、三起事实，即将应发给下家的货物发予上家，以下家的货款弥补其与上家货款的价差，因此应认定该行为不构成合同诈骗罪。
（天津市北辰区人民法院　聂松）