（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市西城区人民法院（2011）西刑初字第584号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2012）一中刑终字第577号。

2．案由：非法获取国家秘密案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市西城区人民检察院，检察员：任丽新。
被告人（上诉人）：伍某，男，1975年出生，金麦龙（北京）资产管理有限公司总经理。2011年5月5日因本案被捕。
辩护人：翟建萍，北京康达律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市西城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张媛；人民陪审员：李晓华、徐桂敏。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：关芳；代理审判员：江伟、王鹏。

6．审结时间
一审审结时间：2011年11月28日。
二审审结时间：2012年7月25日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人伍某以刺探的方式非法获取国家秘密，情节严重；故意泄露国家秘密，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十二条、第三百九十八条之规定，应当以非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪追究其刑事责任罪。

2．被告辩称
被告人伍某辩称：其不知道涉密数据属于国家秘密。
其辩护人的辩护意见为：认定伍某从伍某1、李某处非法获取国家秘密以及向他人故意泄露国家秘密的证据不足；伍某的行为属于牵连犯，不应认定其同时构成故意泄露国家秘密罪和非法获取国家秘密罪。

（三）一审事实和证据
北京市西城区人民法院经公开审理查明：2010年1月至12月间，被告人伍某先后从伍某1处获得国家尚未公布的宏观经济数据共计19项，经鉴定为秘密级国家秘密事项，从李某处获得国家尚未公布的宏观经济数据，经鉴定机密级国家秘密6项、秘密级国家秘密5项。后被告人伍某将上述国家秘密事项，以手机短信方式分别向十余人故意泄露，累计达140余次。被告人伍某于2011年4月21日被抓获。
上述事实有下列证据证明：
1．证人证言。
2．北京师范大学人事处出具的《证明》。
3．北京市西城区人民检察院搜查笔录及扣押物品、文件清单。
4．国家保密局出具的国保鉴字［2011］11号国家秘密鉴定书，国保鉴字［2011］16号国家秘密鉴定书，国保鉴字［2011］22号国家秘密鉴定书，国保鉴字［2011］124号国家秘密鉴定书。
5．手机照片。
6．伍某的手机通讯记录。
7．2010年度国家宏观经济数据情况。
8．中华人民共和国组织机构代码证、企业法人营业执照、公司章程、公司设立协议书等。
9．抓获经过。

（四）一审判案理由
北京市西城区人民法院经审理认为：被告人伍某以刺探方法，非法获取国家秘密的行为，危害国家安全和利益，破坏国家保密制度，已经构成非法获取国家秘密罪，且情节严重。但被告人伍某在非法获取国家秘密后，又故意予以泄露，不应对其数罪并罚，应对被告人择一重罪处罚，以非法获取国家秘密罪论处。

（五）一审定案结论
北京市西城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第六十四条，作出如下判决：
1．伍某犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑五年六个月。
2．随案移送的手机1部、笔记本及通讯录共计7册发还伍某。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
北京市西城区人民检察院抗诉称：伍某以刺探方法从伍某1、李某处非法获取国家秘密，并向特定关系人故意泄露，其行为构成非法获取国家秘密罪和故意泄露国家秘密罪，应对其进行数罪并罚。北京市人民检察院第一分院在二审中主张对伍某应当以一罪论处，但是由于故意泄露国家秘密罪的法定最轻刑重于非法获取国家秘密罪，故从一重处罚，应认定伍某的行为构成故意泄露国家秘密罪。
上诉人伍某辩称：其没有主动向伍某1、李某刺探国家秘密，其行为不构成非法获取国家秘密罪。其不知道涉案数据属于国家秘密，没有泄露国家秘密的故意。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：在案证据证实，伍某等人对宏观经济数据等信息均有所需求，所以在伍某、李某等人之间，已经达成了共享经济数据的默契，相互间无需明确作出索要表示，且李某的证言多次证实是伍某向其主动索要的数据，伍某1亦证实伍某曾经向其询问过尚未公布的经济数据。故足以认定伍某向伍某1、李某刺探数据的事实。伍某作为常年从事经济研究的专业人士，其对经济数据的重要意义有高于普通人的认识；证人蔡某等人的证言可以证实，伍某要求对其发送的数据注意保密；伍某在侦查人员向其出示通讯记录之前，始终否认其发送过经济数据的行为亦可以证实，伍某对其获取并发送的经济数据属于国家秘密具有明确的认识。故对于伍某的相关上诉理由，不予采纳。
伍某虽然实施了非法获取和故意泄露国家秘密的两个行为，触犯了两个罪名，但两个犯罪行为之间存在牵连关系，应对其从一重处罚。根据伍某非法获取和故意泄露国家秘密文件的数量和密级，其行为无论认定为非法获取国家秘密罪还是故意泄露国家秘密罪，应适用的法定刑幅度均为三年以上七年以下有期徒刑，且由于非法获取国家秘密罪属于行为犯，与故意泄露国家秘密罪不同，该罪不以情节严重为犯罪构成要件。因此，应以非法获取国家秘密罪从重论处。
综上，伍某以刺探方法，非法获取国家秘密的行为，危害国家安全和利益，破坏国家保密制度，其行为构成非法获取国家秘密罪，且情节严重，依法应予惩处。一审法院所作出的判决，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回北京市西城区人民检察院的抗诉及伍某的上诉，维持原判。

（七）解说
1．非法获取并故意泄露国家秘密的行为应认定为牵连犯
牵连犯是指行为人基于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。关于牵连犯的处罚原则，一般认为除刑法特殊规定的之外，从一重罪论处。成立牵连犯要求：数行为均基于一个犯罪目的；实施的数个行为均独立且触犯不同的罪名；数个行为之间具有牵连关系。
本案中，伍某在实施整个犯罪行为的过程中，主观上既包含自己非法获取国家秘密的目的，同时也包含要将该秘密泄露给他人的目的，且伍某也实施了非法获取和故意泄露的两个行为。但是，由于其非法获取和故意泄露的对象均为相同的国家秘密，且其本人获取与泄露给他人的行为均发生在极短的相同时间内，故不应认为其非法获取和泄露行为是基于各自独立、不同的主观故意，而应认定为其实施非法获取和泄露行为均基于相同的犯罪目的，即为了自己和他人掌握国家秘密而实施上述两种行为。基于此，伍某的行为应认定为牵连犯，对其择一重论处。
2．非法获取并故意泄露相同国家秘密的行为应以非法获取国家秘密罪定罪处罚
对于本案中应认定为非法获取国家秘密罪还是故意泄露国家秘密罪，存在不同意见：一是认为应当从一重处罚，但是对于该两个罪名，究竟何为重罪，又存在认为故意泄露国家秘密罪为重罪或者认为非法获取国家秘密罪为重罪的两种意见；二是认为两罪不易分出轻重，但是应当以主行为吸收从行为，或者以目的行为吸收手段行为的原则，认定本案构成故意泄露国家秘密罪。
对此，我们认为，对于牵连犯，首先应考虑两罪轻重的对比，进而从一重处罚。当两罪无法区分轻重时，才可以考虑上述第二种意见。而本案应以非法获取国家秘密罪论处。理由如下：
第一，不能一概通过法定刑的对比来认定牵连犯的重罪名。由于两罪法定最高刑均为七年，非法获取国家秘密罪的法定最轻刑包含管制或者单处剥权，而故意泄露国家秘密罪的法定最低刑仅为拘役，故上述第一种观点认为：根据《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第一条的规定，应认为故意泄露国家秘密罪为重罪。但是，这种观点仅机械地从两罪的刑法条文规定进行对比，将其适用于具体案件时，往往会出现不妥之处。
而且，《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第二条规定：“……如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。”根据该规定，本案中由于涉及的秘密数量多，无论是认定为非法获取国家秘密罪还是故意泄露国家秘密罪，均应当在两罪“三年以上七年以下有期徒刑”的法定刑幅度进行量刑。据此，不能从法定刑的规定上得出孰轻孰重的结论。
第二，从实质上考察牵连犯从一重处罚的原则，应当落实在该行为被认定为某一罪名时，应当受到的刑罚处罚最重。因此，不能仅依据上述对比法定刑而确定罪名轻重的观点来认定重罪名。《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中关于法定刑的对比方法，主要是针对如何适用从旧兼从轻原则的，该方法可以在牵连犯、竞合犯等需要判断罪名轻重的场合被借鉴，但是仅机械地借鉴该方法往往不能得出合理结论。在法定刑设置完全一样的情况下，量刑标准上更能反映出两罪的轻重。
《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中规定的故意泄露国家秘密罪的立案标准包括：“1.泄露绝密级国家秘密1项（件）以上的……”而根据司法实践，非法获取国家秘密罪的情节严重，一般是指非法获取国家绝密级秘密等情形。目前尚无关于非法获取国家秘密罪情节严重标准的相关规定。实践中的标准可参见周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，3版，北京，人民法院出版社，2007。即非法获取1项国家绝密级秘密的，应当处三年以上七年以下有期徒刑；而故意泄露1项国家绝密级秘密的，应当处三年以下有期徒刑或者拘役。两相比较，虽然上一档的法定刑幅度设置相同，但是在适用该法定刑幅度的标准上（以涉绝密数量为例），故意泄露上档量刑的要求更为严格，故非法获取国家秘密罪应当属于两罪中的重罪。另外，除了量刑标准之外，在刑法条文的规定中，由于非法获取国家秘密罪不以情节严重为必要，因而也应认为非法获取国家秘密罪为重罪。
第三，依据两罪区别适用的其他学理观点，本案亦应以非法获取国家秘密罪论处。该观点认为：首先，两罪的主体不同。故意泄露国家秘密罪规定在渎职犯罪一章中，其主体主要是国家机关工作人员，同时包括没有国家机关工作人员身份，但是有正当机会能够接触国家秘密的人。而非法获取国家秘密罪只需一般主体。其次，两罪的客观表现不同。泄露是将通过合法手段知悉的秘密罪泄露，而非法获取的行为则具有一定的非法性。故依据该观点，本案伍某的行为也应以非法获取国家秘密罪定性。
综上，北京市第一中级人民法院的裁定是正确的。
（北京市第一中级人民法院　江伟）