（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：上海市杨浦区人民法院（2012）杨刑初字第686号。
二审裁定书：上海市第二中级人民法院（2012）沪二中刑终字第802号。

2．案由：聚众斗殴案。

3．诉讼双方
公诉机关：上海市杨浦区人民检察院，检察员：王轶。
被告人（上诉人）：徐某，男，1984年出生，汉族。2009年6月因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年六个月；2011年6月因犯盗窃罪被判处拘役五个月，罚金人民币1 000元。2012年4月5日因本案被逮捕。
辩护人：吴燕娟，上海欧瑞腾律师事务所律师。
被告人（上诉人）：李某，女，1988年出生，汉族。2012年4月5日因本案被逮捕。
被告人（上诉人）：明某，男，1988年出生，汉族，2012年4月5日因本案被逮捕。
辩护人：朱鹰、陆碧晶，上海汇达丰律师事务所律师。
被告人：顾某，男，1986年出生，汉族。2012年4月5日因本案被逮捕。
辩护人：马骏，上海欧瑞腾律师事务所律师。
被告人：徐某1，男，1988年出生，汉族。2012年4月5日因本案被逮捕。
辩护人：王常栋，上海欧瑞腾律师事务所律师。
被告人：刘某，男，1984年出生，汉族。2012年8月29日因本案被取保候审。
被告人：李某1，男，1990年出生，汉族。2012年8月29日因本案被取保候审。
被告人：方某，男，1986年出生，汉族。2012年8月29日因本案被取保候审。
被告人：朱某，女，1990年出生，汉族。2012年8月29日因本案被取保候审。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李敏；人民陪审员：何泰援、陈陇生。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：董玮；代理审判员：黄伯青、袁婷。

6．审结时间
一审审结时间：2012年10月30日。
二审审结时间：2012年12月5日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2012年3月1日凌晨2时许，被告人顾某在本市杨浦区国和路490号“乾宫娱乐会所”娱乐消费时，多次要求在包房陪酒的被告人李某喝酒，遭到李某拒绝，二人发生口角并相互推打。之后，被告人顾某纠集朋友被告人徐某1、徐某等人，被告人李某纠集弟弟被告人李某1、丈夫被告人明某，被告人明某纠集同事被告人刘某并让刘纠集同事被告人方某等人。被告人李某1与女友被告人朱某一同赶来。双方在该娱乐会所4楼电梯口相遇后，被告人明某先脚踢被告人顾某，双方遂互殴。其中，被告人顾某、徐某等人用该娱乐会所的花盆猛砸对方，又解下皮带抽打对方，被告人朱某持折叠伞打对方。被告人徐某、明某、李某1在斗殴中受伤。

2．被告辩称
被告人顾某、徐某1、徐某、李某、明某、刘某、李某1、方某、朱某对起诉书的指控均无异议。
被告人顾某对公诉机关的指控不持异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人顾某在斗殴过程中就地取材，用现场的花盆砸对方，并持皮带抽打对方，上述花盆、皮带均是生活用品，不具有较大的杀伤力，不应认定被告人顾某持械聚众斗殴。
被告人徐某1对公诉机关的指控不持异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人徐某1是从犯，到案后如实供述并自愿认罪，请求对被告人徐某1从轻处罚。
被告人徐某对公诉机关的指控不持异议。
其辩护人的辩护意见为：公诉机关夸大了“械”的范围，徐某见对方比自己一方人多，解下腰间的皮带防身，不应认定徐某持械聚众斗殴，徐某到案后如实供述犯罪事实，请求对被告人徐某从轻处罚。
被告人明某对公诉机关的指控不持异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人明某在妻子受欺负后为妻子讨回公道与对方斗殴，电梯口双方相遇有偶然性，被告人明某到案后如实供述，请求对被告人明某从轻处罚。
被告人李某、刘某、李某1、方某、朱某对起诉书的指控均无异议。

（三）一审事实和证据
上海市杨浦区人民法院经公开审理查明：2012年3月1日凌晨2时许，被告人顾某在本市杨浦区国和路490号“乾宫娱乐会所”娱乐消费时，多次要求在包房陪酒的被告人李某喝酒，遭到李某拒绝，二人发生口角并相互推打。之后，被告人顾某纠集朋友被告人徐某1、徐某等人，被告人李某纠集弟弟被告人李某1、丈夫被告人明某，被告人明某纠集同事被告人刘某并让刘纠集同事被告人方某等人。被告人李某1与女友被告人朱某一同赶来。双方在该娱乐会所4楼电梯口相遇后，被告人明某先脚踢被告人顾某，双方遂互殴。其中，被告人顾某、徐某等人用该娱乐会所的花盆猛砸对方，又解下皮带抽打对方，被告人朱某持折叠伞打对方。被告人徐某、明某、李某1在斗殴中受伤。
上海市公安局杨浦分局五角场镇派出所民警接警后赶赴现场将被告人顾某、徐某1、徐某、李某、明某带回五角场镇派出所，并令被告人刘某、方某、李某1、朱某至派出所接受调查。
经上海市公安局损伤伤残鉴定中心鉴定，被告人徐某因外伤致双眼部挫伤，参照《人体轻微伤的鉴定》3.7规定，构成轻微伤；被告人明某因外伤致头后顶部软组织裂伤，缝创长达2cm，后顶部头皮挫伤，双眼挫伤，唇黏膜破损，参照《人体轻微伤的鉴定》3.2、3.1、3.7、3.13规定，构成轻微伤；被告人李某1因外伤致头皮创等，参照《人体轻微伤的鉴定》3.2规定，构成轻微伤。
上述事实有下列证据证明：
1．证人证言。
2．上海市公安局杨浦分局的《验伤通知书》。
3．上海市公安局损伤伤残鉴定中心的《鉴定书》。
4．案发现场监控录像截图照片。
5．公安机关出具的“工作情况”。
6．被告人供述。

（四）一审判案理由
上海市杨浦区人民法院经审理认为：被告人顾某、徐某1、徐某、李某、明某、刘某、李某1、方某、朱某参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，其中，被告人顾某、徐某、朱某持械殴打对方。公诉机关指控的罪名成立，依法应对九名被告人予以惩处。被告人顾某、徐某在斗殴中使用花盆砸、持皮带抽打对方，被告人朱某持折叠伞殴打对方，均足以致人受伤，采纳公诉机关认定被告人顾某、徐某、朱某持械聚众斗殴的公诉意见，被告人顾某、徐某的辩护人关于不应认定顾某、徐某持械聚众斗殴的辩护意见不予采纳。

（五）一审定案结论
上海市杨浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款，作出如下判决：
1．顾某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。
2．徐某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。
3．徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。
4．李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月。
5．明某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。
6．刘某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月。
7．李某1犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月。
8．方某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。
9．朱某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人徐某上诉称：在聚众斗殴过程中，就地取材进行斗殴，不属于持械，原判决事实不清，定性不当，请求二审改判。
上诉人李某上诉称：原判决定性不当，量刑过重，请求二审改判。
上诉人明某上诉称：量刑过重，请求二审改判。

2．二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理认为：上诉人徐某在斗殴中使用花盆砸、持皮带抽打对方，朱某持折叠伞殴打对方，均足以致人受伤，系持械斗殴。现有证据无法证实，在斗殴过程中，李某、明某等人知晓朱某持折叠伞殴打他人，故与朱某无法形成共同的犯罪故意，不属持械斗殴的共犯。上诉人及原审被告人聚众斗殴的犯罪事实，不仅有相关证人的证言证实且各被告人到案后亦对相关的犯罪事实作了如实供述，因此，原审法院认定各名被告人构成聚众斗殴罪以及顾某、徐某、朱某系持械殴打的事实清楚，证据确实、充分。原判决根据上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、累犯、主犯、从犯、自首、如实供述自己罪行等情节所作的定罪量刑均无不当，且审判程序合法。故对上诉人徐某、李某、明某的上诉理由，本院不予支持。

4．二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议焦点在于，就地取材的花盆、皮带、折叠伞是否可以认定为聚众斗殴中的“械”，此外，本案未持械人是否应当承担持械的加重责任。
二审合议庭认为，本案的行为人顾某、徐某、朱某就地取材的花盆、皮带、折叠伞，具有杀伤力，客观上也造成了伤害后果，均应认定为“械”。斗殴中有人“就地取材”使用了“械”，超出了未持械者的共同意思联络，对未持械者不能加重处罚。对此，拟结合本案作进一步的分析：
1．从刑法解释的方法看，“械”应指具有杀伤力可造成伤害后果的工具
刑法条文是由文字组成的，刑法条文用语以普通用语为基础，这就决定了刑法条文需要解释。针对聚众斗殴中“械”的具体含义，有采扩大解释，如“械”即器械，是指具有杀伤力可造成伤害后果的任何工具；亦有采限制解释，将“械”理解为凶器，如匕首、刮刀等治安管制刀具和枪支、铁棍、木棒等足以致人伤亡的器械。但任何解释都或多或少包含了目的解释；当不同的解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，最终由目的解释决定取舍。目的解释是指按照立法精神，即根据刑法规范的目的，阐明刑法条文真实含义的解释方法。刑法分则规定具体犯罪与刑罚的条文，都有其特定的法益保护目的。从立法的目的看，持械斗殴之所以要加重处罚，不仅因为持械容易激化斗殴双方的情绪，诱发矛盾升级，造成伤亡的后果，更重要的是持械参与人使用了具有杀伤力的工具，使得周围的群众感到更加害怕，更易造成恐慌，从而使社会公共秩序受到更严重的破坏。
综上，在认定是否为“械”时，不应简单地看物体的形式、种类，而应看此物在实际斗殴中是否具有杀伤力，是否造成了伤害后果。很显然，花盆、皮带、折叠伞是完全可以当作具有杀伤力的工具使用的，其对他人造成了的危害与使用刀、枪、棍、棒一样，都能够致人受伤甚至死亡，本案也的确造成了三人的轻微伤。故此，笔者认为，不仅花盆、皮带、折叠伞可以认定为“械”，而且其他一切足以致人轻微伤、轻伤、重伤、死亡的工具皆可称为“械”。故对“械”不能机械理解，一切排除肢体以外的工具，只要对人身存在危险性的，均可认定为“械”。
2．从语义学的角度看，“械”应具有物体本身固有的物理属性
有观点认为，就地取材使用的生活用品，正如本案中的花盆、皮带、折叠伞等一般不认定为“械”，因为其不具杀伤力，不起“械”的作用。笔者认为，该观点对于“械”的理解过于谨慎，其未考虑到某些就地取材的生活用品亦具有较大的社会危害性。“械”并不是一个确定的概念，我们不能人为地夸大或者缩小它的内涵和外延，除了前文所述，需要考虑“械”的作用以及立法者的本意，还应从“械”这种物体的物理属性来综合考虑，当然，应当认识到并不是任何物品都能成为聚众斗殴中的“械”，如香蕉、棉花等。
故持械聚众斗殴罪中的“械”应该综合物体的属性与作用进行理解，在强调作用上有杀伤力的同时，必须考虑物体的本质属性。具体而言，“械”应该具有以下几个特点：第一，对人体有伤害性。“械”必须能对人体造成伤害、死亡。反之，如不能造成伤亡，如领带，当然不能称之为“械”。第二，具有相对坚硬的物理属性。“械”并不必然是国家禁止个人携带的管制刀具，但需要具备一定硬度的物理属性，如砖块、石头、木棒、花盆等。这种物体在外形上容易感知，显露出来就可以会对人形成威慑、恐慌。第三，能为人所掌握（用手拿）、独立存在于人体之外的物体。不能为人所掌握的、大型的物体虽然可以利用，并对人体进行伤害，但一般不能认定为“械”。本案中的花盆、皮带、折叠伞均符合上述三个特点。
3．从共犯的原理看，持械斗殴者的行为属于实行过限，超出共同的犯罪故意
根据共犯理论，构成共同犯罪，除必须有共同的行为外，还必须具备共同的犯罪故意。本案要普遍认定持械，行为人除必须具备聚众斗殴的共同故意外，还必须同时具备持械的共同故意。如果某一共犯人实施的行为超出了共同故意，该行为就属于实行过限。在聚众斗殴中，只要一方有人持械，该方都应按持械斗殴处罚的观点，无疑忽视了实行过限的问题。在实行过限的情况下，实行过限行为的人应对其犯罪行为承担刑事责任，而其他共犯人对该过限行为则不承担责任。对于共犯中的实行过限问题，应从两个方面进行认定：一是事前有无预谋，二是事中是否容忍。具体而言，共同犯罪中只有部分人持械，对其他未持械者责任确定的关键是考察共同犯罪中主观犯意的具体内容。如斗殴前预谋己方部分人带器械斗殴，该方未持械者形式上虽未持械，但主观上已经认识到己方有人持械，认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。如斗殴一方有人使用私自携带的器械或者从斗殴现场“就地取材”找到械具，己方其他积极参加者并不知情，亦无其他积极参加者与持械者相配合的行为，可认为持械者的行为超出了共同故意内容，由其本人对持械聚众斗殴行为承担相应责任，符合相关共犯理论。本案中的行为人顾某、徐某、朱某均是就地取材进行斗殴，其持械行为具有突然性，超出己方人员的意料（持械）之外，其他同案被告人事前并未与其进行预谋，缺乏共同的意思联络，现有证据也不能证实未持械者与持械者相配合进行斗殴的行为。故此，顾某、徐某、朱某就地取材进行斗殴的行为，在主观上超出了共同故意，其应对过限行为承担加重处罚的责任。
4．从主客观相统一的原则看，未持械参与斗殴者主观上并不具有持械或者配合持械者斗殴的意思联络
对于过限的实行行为，如果其他犯罪行为人并不知情或者不存在故意或者放任心态，则不符合共同犯罪的要求，也不能按共同犯罪论处。在实行过限的情况下，未过限的共犯对过限行为没有主观上的罪过，根据我国主客观相统一原则的刑法理论，行为人只有在认识到其行为可能或者必然造成危害后果的情况下才构成犯罪。因此，未过限的共犯不对过限行为造成的损害后果负责。具体到本案，顾某、徐某、朱某持械斗殴的行为超出了一般聚众斗殴的行为，根据本案现有的证据，其他六名同案被告人对持械斗殴，在主观上并无任何的故意或者过失，未形成犯罪合意，在客观上，其他六名被告人也无协助、配合持械者斗殴的共同行为。据此，未持械者不应对持械的行为承担加重处罚的责任。简言之，本案未持械者只有同时具备客观要件和主观要件，才能追究其加重处罚的责任。
综上所述，“械”的认定，形式上应具有物体固有的物理属性，实质上应是具有杀伤力的工具。对“持械”责任的界定，不能简单归罪，把一个或部分参加者“持械”归责于所有的共同犯罪人。必须坚持主客观相一致的原则，关键是确认聚众斗殴罪的基础上有无“持械”聚众斗殴的共同故意，否则，将有悖于罪刑相适应原则。
（上海市第二中级人民法院　黄伯青）