（一）首部

1．裁判书字号
一审裁定书：福建省长乐市人民法院（2012）长刑初字第464号。
二审裁定书：福建省福州市中级人民法院（2012）榕刑终字第1132号。

2．案由：运送他人偷越边境案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省长乐市人民检察院，检察员：陈宏辉。
被告人：柯某，男，1965年出生，汉族，小学文化。2012年8月13日因本案被逮捕。
被告人（上诉人）：念某，男，1967年出生，汉族，初中文化。2012年9月27日因本案被逮捕。
辩护人：魏宝，福建国富律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：福建省长乐市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈剑；人民陪审员：谢贤滔、肖春来。
二审法院：福建省福州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈云平；代理审判员：程颖、郭翔。

6．审结时间
一审审结时间：2012年9月27日。
二审审结时间：2012年11月9日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2004年5月初，被告人柯某以1万元人民币的价格受雇于偷渡组织者“华某”，准备用其闽长渔6XX6号船只为“华某”运送一批偷渡人员到近海的台湾船舶上偷渡台湾，并负责安排人到福州将偷渡人员接到漳港。随后，被告人柯某指使其妻念某1（已判刑）及被告人念某协助接送偷渡人员，被告人念某又指使其侄女婿念某2（已判刑）协助接送偷渡人员。被告人柯某、念某等人商量运送偷渡人员成功获利1万元人民币后，分给念某1、念某2各1 000元人民币，扣除相关费用后剩下的钱由柯某、念某两人平分。5月12日下午，被告人念某和念某1到福州市鳌峰医院门口接了3名偷渡人员，由念某1乘的士将偷渡人员带至长乐市漳港镇漳港环岛，再由被告人柯某及念某1一同将偷渡人员送至漳港镇百户澳海边。被告人念某在念某1从福州市鳌峰医院门口接走3名偷渡人员后，留在福州市区将高某、程某、张某、周某共4名偷渡人员接到长乐市漳港镇漳港环岛，交给念某1带到百户澳海边，后又和在漳港环岛望风的念某2一起接了王某、鲜某等2名偷渡人员到百户澳海边。此外，被告人念某还到福州市区接偷渡人员谢某、杨某、邓某到漳港海边。其间，俞某也在福州市区分两批接走章某、邓某1、李某、何某等4名偷渡人员，送往海边。当日下午，其他偷渡人员陆续到达，部分由组织者以旅游、观海、烧烤名义安排在长乐市漳港海边，部分安排躲藏在漳港百户海边树林里，由念某1负责看管、望风。当晚，偷渡人员从漳港百户、沙尾附近海域陆续下海分乘闽长渔6XX6号、6XX1号渔船偷渡台湾时，被公安机关查获，抓获偷渡人员共24名。其中，闽长渔6XX1号渔船及十余名偷渡人员在百户澳附近海域被查获；被告人柯某在途中得知部分偷渡人员被抓获的情况后，就驾着闽长渔6XX6号渔船载着高某、程某、张某、周某、王某、鲜某等十余名偷渡人员逃离，于5月13日上午到长乐市阜山石壁附近海域冲滩，将偷渡人员送上岸后逃到平潭县澳前镇东星村沃口处，闽长渔6XX6号渔船于5月18日在该处被查扣，而从6XX6号渔船上逃离的上述高某等6名偷渡人员在长乐市石壁村附近被抓获。公诉机关认为，被告人柯某、念某违反出入国（边）境管理法规，非法运送他人偷越边境，人数众多，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百二十一条之规定，应以运送他人偷越边境罪追究其刑事责任，提请法院依法判处。

2．被告辩称
被告人柯某辩称：其对起诉指控的罪名没有异议，但对指控的犯罪事实有异议。是“华某”叫他运送偷渡人员，他知道念某1和念某最先从福州接了3个人，后念某又在福州市区接了4个人，他不知道念某后面有没有又接了2个人，开船逃离时船上只运送了6个人。
被告人念某辩称：其对起诉指控的罪名没有异议，但对指控的犯罪事实有异议。他只运送了9个人，谢某、杨某、邓某不是他运送的。
其辩护人的辩护意见为：（1）从案卷证据来看，被告人念某从案发当天下午到晚上，先是在漳港用餐再到鳌峰医院门口跟念某1一起接了3个人由念某1带走，再留在原地等高某、程某后又到步行街接张某、周某，到天黑时才到漳港环岛，又在环岛处跟念某2一起接王某、鲜某，故被告人念某不可能是起诉指控在下午13时至14时接谢某、杨某、邓某并一直陪着她们到天黑的男青年。（2）被告人念某自动投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首。（3）本案因意志以外的原因，偷渡人员并未被运送至指定的公海上台湾船只，应认定为犯罪未遂。（4）被告人念某无前科，有悔罪表现，主观恶性不大，是在柯某的指使下参与运送，作用相对较轻，且无一人偷渡成功。综上，请求法院对被告人念某从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。

（三）一审事实和证据
福建省长乐市人民法院经公开审理查明：2004年5月初，被告人柯某以1万元人民币的报酬受雇于偷渡组织者，准备用其闽长渔6XX6号船只为偷渡组织者运送一批偷渡人员到近海的台湾船舶上偷渡台湾，并负责安排人到福州将偷渡人员接到漳港。随后，被告人柯某指使其妻念某1（已判刑）及被告人念某协助接送偷渡人员，被告人念某又指使其侄女婿念某2（已判刑）协助接送偷渡人员。被告人柯某、念某等人还商量好运送偷渡人员成功获利1万元人民币后，分给念某1、念某2各1 000元人民币，扣除相关费用后剩下的钱由柯某、念某两人平分。
2004年5月12日下午，被告人念某和念某1到福州市鳌峰医院门口接了3名偷渡人员，由念某1乘的士将偷渡人员带至长乐市漳港镇漳港环岛，再由被告人柯某及念某1一同将偷渡人员送至漳港镇百户澳海边。被告人念某则继续留在福州市区将高某、程某、张某、周某共4名偷渡人员接到长乐市漳港镇漳港环岛，交给念某1带到百户澳海边，后又和在漳港环岛望风的念某2一起接了王某、鲜某等2名偷渡人员到百户澳海边。其间，俞某也在福州市区分两批接走章某、邓某1、李某、何某等4名偷渡人员，送往海边。当日下午，其他偷渡人员陆续到达，部分由组织者以旅游、观海、烧烤名义安排在长乐市漳港海边，部分安排躲藏在漳港百户海边树林里，由念某1负责看管、望风。当晚，偷渡人员从漳港百户、沙尾附近海域陆续下海分乘闽长渔6XX6号、6XX1号渔船偷渡台湾时，被公安机关查获，抓获偷渡人员共24名。其中，闽长渔6XX1号渔船及十余名偷渡人员在百户澳附近海域被查获；被告人柯某在途中得知部分偷渡人员被抓获的情况后，就驾着闽长渔6XX6号渔船载着高某、程某、张某、周某、王某、鲜某等十余名偷渡人员逃离，于5月13日上午到长乐市阜山石壁附近海域冲滩，将偷渡人员送上岸后逃到平潭县澳前镇东星村沃口处，闽长渔6XX6号渔船于5月18日在该处被查扣，而从6XX6号渔船上逃离的上述高某等6名偷渡人员在长乐市石壁村附近被抓获。
上述事实有下列证据证明：
1．同案人员的供述。
2．证人证言及辨认笔录。
3．扣押物品清单。
4．船舶登记表及出海船民证。
5．行政处罚决定书。
6．同案人刑事裁定书及刑事判决书。
7．到案经过。
8．户籍证明。
9．被告供述。

（四）一审判案理由
福建省长乐市人民法院经审理认为：被告人柯某、念某违反出入国（边）境管理法规，受雇共同非法运送他人偷越边境，运送人数众多，其行为已构成运送他人偷越边境罪。长乐市人民检察院指控的罪名成立，应分别依法追究被告人柯某、念某刑事责任。被告人柯某、念某经事先策划商量后，按分工共同实施运送他人偷越边境的行为，系共同犯罪，两被告人均应对最终运送的所有人员承担责任。被告人柯某、念某已着手实施运送他人偷越边境犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人念某自动投案，归案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人柯某虽自动投案，但归案后并未如实供述自己的犯罪事实，不认定为自首。根据被告人柯某、念某的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，本院决定对被告人柯某、念某均予以减轻处罚。被告人念某运送人数众多，不宜适用缓刑。辩护人魏宝关于对被告人念某适用缓刑的意见不予支持。

（五）一审定案结论
福建省长乐人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条、第二十五条第一款、第二十三条及《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，对被告人念某依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第二十三条及《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条，作出如下判决：
1．柯某犯运送他人偷越边境罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。
2．念某犯运送他人偷越边境罪（未遂），判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人念某上诉称：其在柯某的指使下仅帮助运送9名人员，其对柯某及其他人员另外运送的人员不知情，原审关于念某与柯某系共同犯罪，应对最终运送的所有人员承担责任的认定不符合事实和法律规定。念某仅运送9人，并未达到人数众多的程度，且其具有自首和犯罪未遂的情节，符合适用缓刑的条件，请求二审法院予以改判。

2．二审事实和证据
福建省福州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
福建省福州市中级人民法院经审理认为：上诉人念某、原审被告人柯某违反出入国（边）境管理法规，共同非法运送他人偷越边境，人数众多，其行为均已构成运送他人偷越边境罪。上诉人念某、原审被告人柯某已着手实施运送他人偷越边境犯罪，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；上诉人念某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻或者减轻处罚。对上诉人念某及原审被告人柯某均予减轻处罚。上诉人念某及其辩护人关于念某仅帮助运送9名偷渡人员，不应对最终运送的所有人员承担责任，请求二审法院根据其犯罪事实以及所具有的自首及犯罪未遂等法定情节和酌定情节，对其适用缓刑的上诉理由，经查，上诉人念某和原审被告人柯某事前商议运送他人偷越边境，约定所得利益均分，并按分工共同实施运送他人偷越边境的行为，系共同犯罪，应对犯罪行为所产生的后果负责，原判认定上诉人念某及原审被告人柯某应对最终运送的所有人员承担责任符合共同犯罪的理论，有事实和法律依据，且原判亦根据上诉人念某所具有的自首、犯罪未遂等法定情节对其减轻处罚，作出罪责刑相一致的判决，上诉人念某及其辩护人的诉辩意见不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确。

4．二审定案结论
福建省福州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议主要集中在以下两方面：
1．行为人柯某、念某是否应对行为人柯某、念某、念某1、念某2所运送的所有偷渡人员承担责任的问题
行为人柯某以10 000元的报酬受雇于“华某”运送偷渡人员，后又让其妻念某1及行为人念某帮忙运送，行为人念某又叫同案人念某2帮忙，行为人柯某、念某、念某2还商量好报酬的分成及具体如何将偷渡人员接送到漳港海边（包括最后由柯某驾船将人员送到外海台湾船上），后行为人柯某、念某等四人在“华某”的电话指挥下从福州、漳港各处接送人员到漳港海边，并由行为人柯某、念某1等人负责看护，行为人柯某、念某的行为是经事先策划商量后的共同行为，系共同犯罪，两行为人均应对最终运送的人员承担责任。
2．本案行为人运送他人偷越边境的行为是否构成未遂的问题
《最高人民法院关于审理组织、运送他人偷越国（边）境等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用（2002年5月16日发表）中阐述道，对运送他人偷越国（边）境犯罪，有两种观点：第一种是认为运送行为同组织行为一样，属于刑法理论上的行为犯。故运送行为一经实施，就应认定为既遂。第二种观点是认为，对运送他人偷越国（边）境犯罪既遂标准应当进行适当限制，应规定为“将偷越国（边）境人员运送到达指定或者约定的足以偷越国（边）境地点的”作为运送他人偷越国（边）境犯既遂。讨论时，大多数意见是赞成第一种观点，认为第二种观点虽然有一定的合理成分，但在司法实践中势必又要产生对“足以偷越国（边）境地点的”理解、掌握不一致的情况，不好操作。
从目前司法审判案例来看，有的观点认为从有关的刑法条文及相应司法解释本意来看，运送他人偷越国（边）境应是结果犯而非行为犯，需造成危害结果方可构成既遂，即以运送的偷渡人员是否越过国（边）境线作为既遂与未遂的标准，但由于该罪规定有加重情节，一旦具备加重构成规定的情节，例如“人数众多”，即构成加重构成犯，没有既遂与未遂之分。运送他人偷越边境是指非法运送他人偷越边境的行为，而“运送”指使用交通工具或者徒步带领、将他人送出或者接入边境，“边境”是指我国大陆与港、澳、台地区的交界。但在我院审理过的案件中，也有存在“人数众多”的情况下，仍认定为未遂的情况。
运送他人偷越边境罪有无既遂与未遂之分，以及区分标准是什么？目前就有上述两种不同的看法。按照刑法理论。某种犯罪是否既遂，要看刑法条文规定的犯罪构成要件是否已全部实现。而对于运送他人偷越边境罪，就是指非法运送他人偷越边境的行为，其中的“运送”指使用交通工具或徒步带领，将他人送出或接入边境。故该罪应有既遂与未遂之分，而区分的标准在于是否已越过边境。大陆与台湾的边境是台湾海峡，从本案证据材料上看，被告人柯某由漳港海边出海，一段时间后折返到文岭海边将偷渡人员送上岸，之后开往平潭，从其行船轨迹看很难认定船只已进入台湾的管辖范围，故不宜认定偷渡人员已越过边境，应认定为犯罪未遂。
（福建省长乐市人民法院　陈剑）