（一）首部

1．判决书字号：福建省长泰县人民法院（2012）泰刑初字第24号。

2．案由：非法采矿案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省长泰县人民检察院，检察员：林蔚。
被告人：叶某，男，1963年出生，汉族，高中文化，长泰县泰龙房地产公司经理。2011年9月9日因本案被逮捕。
辩护人：林荣源、张建成，福建嘉铠律师事务所律师。
被告人：刘某，男，1982年出生，汉族，初中文化，农民。2011年9月26日因本案被逮捕。
辩护人：杨建亮，福建簪华律师事务所律师。
被告人：郭某，男，1979年出生，汉族，初中文化，农民。2011年9月9日因本案被逮捕。
辩护人：甘建明、许志勇，福建元光律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：福建省长泰县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：薛凌汉；代理审判员：陈阿民；人民陪审员：戴跃南。

6．审结时间：2012年6月15日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2010年11月5日和12月29日，被告人郭某先后与泰龙电力集团有限公司（简称泰龙公司）签订承包土方平整工程合同。在施工过程中，被告人郭某得知承包挖掘的土方中含有稀土矿，便与被告人刘某、叶某合谋共同非法开采牟利。被告人叶某负责协调当地的相关事宜及前期准备工作，被告人郭某负责采矿所需的机械施工及相关费用，被告人刘某负责采矿技术方面的事宜及选矿所需药品的费用。2011年4月27日第一批半成品稀土矿提取销售得款约23万元，被告人郭某领去约10万元，其余款项用于继续购买采矿所需材料及相关费用。2011年5月8日三被告人在再次运输提取的半成品稀土矿过程中被当场查获。经福建省国土资源厅矿产资源破坏程度鉴定，被告人叶某、刘某、郭某非法采矿造成矿产资源破坏价值人民币127.5万元。案发后，被告人郭某主动到上杭县公安局投案，并如实供述了上述事实。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示户籍证明、长泰县公安局扣押、发还物品清单、查获的88袋稀土矿、扣押的柴油机组、抽水机、现场照片、证人证言、福建省地质矿产局泉州实验室分析报告、福建省国土资源厅矿产资源破坏程度鉴定结论书、技术报告、被告人叶某、刘某、郭某的供述及辩解等证据予以证明。公诉机关认为，被告人叶某、刘某、郭某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，造成矿产资源破坏价值人民币127.5万元，情节特别严重，应当以非法采矿罪追究其刑事责任。三被告人在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯。被告人郭某在犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。

2．被告辩称
被告人叶某辩称：自愿认罪，但鉴定结论认定的造成矿产资源破坏价值过高。
其辩护人的辩护意见为：被告人叶某是在泰龙公司运往别处填埋的土石方中“捡”到矿产，没有在带有矿体的土石原貌上挖矿，造成破坏的是案外人泰龙公司而不是本案被告人；被告人在填土方的废土中“捡”到矿，没有造成矿产资源破坏，相反减少矿产资源破坏，没有社会危害性，不能认定被告人犯非法采矿罪；2011年5月1日前政府没有责令停止开采，也没有证据证实此后至被查获时被告人叶某具有采矿行为并达到《中华人民共和国刑法修正案（八）》规定的情节严重的程度；在采矿过程中被告人叶某仅提供相关帮助，不是采矿老板，不应追究雇佣工人和提供方便相关人员的刑事责任，因此被告人叶某不构成非法采矿罪。
被告人刘某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为：对公诉机关指控的事实没有异议，但被告人刘某的行为不符合非法采矿罪的构成要件，理由是：我国刑法规定非法采矿经责令停止开采后拒不停止开采，造成破坏的，才构成犯罪，被告人刘某虽然参与采矿，但在开采过程中经有关部门责令停止开采后就没有继续开采稀土。本案鉴定程序违反法律规定，采洗矿产范围不明确，被告人没有进行现场辨认，原先的工地原貌已被破坏，无法确认破坏区域的范围，且认定矿产资源破坏的价值计算没有依据，应以国家的相关标准为依据，没有证据证明鉴定结论的作出符合法定程序，其无法作为定案的依据。本案被告人是在工业区土方平整过程中开采稀土，是对工地废土方进行利用，没有给国家造成大的损失，不是破坏矿产资源。被告人刘某是受被告人叶某、郭某的聘请，在开采稀土过程中，都按其他两被告人的要求去做的，没有参与合伙，只作为技术人员，未获取非法所得，作用是次要、轻微的，对被告人刘某应认定为从犯，应当从轻处罚。被告人刘某在共同犯罪中作用小，归案后能如实供述案件事实，又是初犯，建议对其宣告缓刑。
被告人郭某对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。
其辩护人的辩护意见为：我国刑法规定非法采矿由有关主管机关或者部门责令停止开采，行为人在接到停止开采的命令后拒不停止开采的，才构成犯罪，被告人郭某等人虽然造成了矿产资源的破坏，但在实际开采过程中，相关主管部门并没有对其发出责令停止开采的通知。

（三）事实和证据
福建省长泰县人民法院经公开审理查明：2010年11月5日和12月29日，被告人郭某先后与泰龙电力集团有限公司（简称泰龙公司）签订承包泰龙国际工业城（长泰县岩溪镇泰龙工业集中区内）土方平整工程合同，被告人叶某受泰龙公司指派负责该合同的土方平整工程。2010年12月份施工过程中，被告人郭某得知挖掘的土方中含有稀土矿，便联系被告人刘某对土方中的稀土矿产进一步测试。在确认有开采价值后，便与被告人刘某、叶某合谋共同开采牟利。三被告人一起到施工工地上确定采矿点和洗矿位置，并由被告人叶某负责协调用电、场地等相关事宜及前期准备工作，并雇请工人割茅草、购买竹子用于采洗稀土。被告人郭某负责采矿所需的机械施工及相关费用，让其雇请的工人听从被告人刘某指挥，将含有稀土矿的土方运到指定的地点采洗稀土。被告人刘某负责采矿技术、采洗稀土及洗矿材料的费用。2011年1月份三被告人开始开采稀土矿，至2011年4月底，被告人郭某、刘某将提取的第一批半成品稀土矿出售，得款人民币23万元，被告人郭某领去10万元支付机械挖掘的费用，其余款项用于继续购买采矿所需材料及相关费用。泰龙公司发现工地上在开采稀土后，切断采矿用电，三被告人又购买汽油发电机组继续开采，泰龙公司发现后，又将汽油发电机组收缴，三被告人再继续购买柴油发电机进行采矿。2011年5月8日被告人郭某雇车再次将提取的半成品稀土矿（共计88袋）运出销售时被当场查获。经福建省国土资源厅矿产资源破坏程度鉴定，被告人叶某、郭某、刘某非法采矿造成矿产资源破坏价值人民币127.5万元。
2011年8月23日被告人郭某主动到公安局投案，并如实供述了上述犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1．户籍证明。
2．公安机关证明。
3．泰龙电力集团有限公司、长泰县金龙电力有限公司证明。
4．长泰县国土资源局责令停止国土资源违法行为通知书。
5．福建省地质矿产局泉州实验室分析报告。
6．长泰县国土资源局没收、查封、扣押决定书、扣押物品清单。
7．长泰县公安局扣押物品、文件清单。
8．泰龙公司对被告人叶某处罚通报的文件。
9．机械挖运土方合同。
10．长泰县国土资源局出具的叶某等人非法采矿案破坏矿产资源面积测绘情况说明。
11．现场照片。
12．蓝某提供的工时记录单。
13．证人证言和辨认笔录。
14．被告人供述和辩解、辨认笔录。
15．闽国土资矿鉴［2011］19号矿产资源破坏程度鉴定结论书。

（四）判案理由
福建省长泰县人民法院经审理认为：被告人叶某、刘某、郭某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，造成矿产资源破坏价值人民币127.5万元，情节特别严重，被告人叶某、刘某、郭某的行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确，应予支持。公诉机关认为，在共同犯罪中，三被告人均起主要作用，均为主犯；被告人郭某在案发后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚或者减轻处罚。公诉机关认定的理由成立，予以采纳。辩护人提出被告人郭某是自首可以减轻处罚、被告人郭某、刘某认罪态度较好的意见，予以采纳。鉴于被告人叶某、刘某、郭某归案后能自愿认罪，积极追赃并自愿接受罚金处罚，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。

（五）定案结论
福建省长泰县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款，作出如下判决：
1．叶某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6万元。
2．刘某犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币6万元。
3．郭某犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币6万元。

（六）解说
本案的控辩双方争议的焦点有：（1）三行为人的行为是否适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》。（2）三行为人的行为是否造成矿产资源的破坏，即三行为人的行为是否具有危害性，其社会危害性的扩展是否已经使主体行为达到了“情节严重”的标准。
1．三行为人的行为是否适用《中华人民共和国刑法修正案（八）》。
2011年5月1日生效的《刑法修正案（八）》将《刑法》第三百四十三条“非法采矿罪”修正为：“违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这就把之前的“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏”修正为“情节严重”和“情节特别严重”。控辩双方对是否适用《刑法修正案（八）》存在不同意见：辩护人认为，三行为人的采矿行为始于2011年5月1日，即《刑法修正案（八）》生效之前，应适用修订前的刑法，三行为人并未经有关部门的责令停止，也没有证据证明三行为人在5月1日至8日继续采矿并达到情节严重，不应认定为非法采矿罪。公诉机关认为，2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》已将“经责令停止开采后拒不停止开采”从非法采矿罪的构成要件中删除，行为人的供述和证人证言能够证明非法采矿的行为持续到2011年5月8日，行为人在采矿过程中受泰龙公司多次制止后仍然继续采矿，三行为人属持续犯，应当适用新法对行为人定罪处罚。
根据我国刑法理论，持续犯是指危害行为一经实施，原则上就已经构成犯罪，且该犯罪的行为及不法状态必然在较长时间持续的犯罪。持续犯有两个特点：一是危害行为一经实施，该行为原则上即构成犯罪；二是构成犯罪的行为及其不法状态必然在较长时间内延续。在本案中，三行为人土方平整过程中未取得采矿许可证擅自采矿，2011年4月27日第一批半成品稀土矿提取销售得款约23万元，2011年5月8日三行为人在再次运输提取的半成品稀土矿过程中被当场查获，其犯罪行为自适用旧法期间延续到新法生效期间，根据《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”的规定，应适用《刑法修正案（八）》对三行为人的行为进行追诉，三行为人的行为已经构成非法采矿罪。
2．三行为人的行为是否造成矿产资源的破坏，即三行为人的行为是否具有危害性，其社会危害性的扩展是否已经使主体行为达到了“情节特别严重”的标准。
辩护人认为三行为人只在填土方中“捡”矿产，没有破坏矿产资源，不具有社会危害性，不应追究刑事责任；公诉机关认为，稀土是国家实行保护性开采的特定矿种，未经批准任何人不得开采，三行为人在施工过程中发现稀土矿产后未经有关部门批准即进行采矿，违反国家强制性规定，且开采稀土是经过行为人叶某同意的，行为人叶某在与其他行为人商定合作开采稀土后，隐瞒事实申请用电，雇工割茅草，购买洗矿用的化学原料，其行为情节特别严重。
在刑法理论上，非法采矿罪的客体应当是侵犯矿业开发市场的进入管制制度。是否被授予采矿的许可权，是是否构成本罪的决定因素。那么，要探讨本案中三行为人的行为社会危害性大小，就必须先厘清采矿许可权所保护的内容。众所周知，矿产的开采比其他行业都容易产生有害的副产品，导致生态环境的严重破坏，还包括在采矿过程中对矿工生命的威胁隐患和对矿工健康的慢性损害。国家对采矿行业进行行政许可，就是为了最大限度地对采矿过程中产生的危害进行防范和监督。辩护人的辩护意见，简单地将非法采矿罪视为一种“财产性”的结果犯而非行为犯，没有真正看到采矿许可制度的实质性目的。国有矿产资源属普通的物权，已设有专门的侵犯公私财产的犯罪类型，无须行政许可制度的特别保护。因此，对于非法采矿罪而言，矿产资源不应该成为犯罪的主要对象，而主要的犯罪对象是生态环境、健康安全以及社区生活等公众利益。因为矿产资源物权容易被保护，而公众利益的市场局限性需要掌握公权力的政府管制以至保护。采矿的进入许可制度则是一种有效的保护机制。从非法采矿罪侵犯的主要对象可以进一步证实，非法采矿罪客体是侵犯市场进入特许权制度。在本案中，行为人叶某、刘某、郭某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，造成矿产资源破坏价值人民币127.5万元，已经达到了“情节特别严重”的标准。
应当指出的是，在本案中，三行为人的犯罪行为大部分发生在《刑法修正案（八）》未生效期间，而《刑法修正案（八）》对非法采矿罪的修改，实质上降低了非法采矿罪的定罪标准，虽然三行为人的行为应当按照《刑法修正案（八）》进行追诉，但应当将发生于旧法期间的行为事实作为从轻处罚的情节考虑；且三行为人在案发后已主动退缴赃款并自愿认罪，积极缴纳罚金，行为人郭某同时还具有自首情节。因此，审判机关对三行为人从轻处罚，并适用缓刑。这样的判决是适当的。
（福建省长泰县人民法院　蔡颖颖）