（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：湖北省武汉市中级人民法院（2011）武刑初字第282号。
二审裁定书：湖北省高级人民法院（2012）鄂刑一终字第52号。

2．案由：运输毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：湖北省武汉市人民检察院，代理检察员：李文清等。
被告人（上诉人）：吴某，男，1969年出生，汉族，小学文化。2011年4月22日因本案被逮捕。
辩护人：王万雄、李芳芳，湖北今天律师事务所律师。
被告人（上诉人）：王某，男，1982年出生，汉族，大专文化，无业。2011年4月22日因本案被逮捕。
辩护人：庄瑞民，浙江建桥律师事务所律师。
被告人（上诉人）：胡某，男，1961年出生，汉族，初中文化，无业。1985年因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年；1993年因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年；1995年因犯盗窃罪判处有期徒刑七年；2000年因犯盗窃罪被判处有期徒刑五年；2006年11月28日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4 000元，2008年8月10日刑满释放。2011年4月22日因本案被逮捕。
辩护人：彭振军，湖北松之盛律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：湖北省武汉市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋树东；代理审判员：刘俊波、吴晶。
二审法院：湖北省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周游；审判员：王纳新；代理审判员：柯武松。

6．审结时间
一审审结时间：2011年12月27日。
二审审结时间：2012年4月19日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年3月12日上午，被告人吴某伙同被告人王某分别驾车将毒品从四川省大英县运输至本市武昌区，随后入住武昌区中南路瑞丰时代酒店。当日下午14时许，被告人王某受被告人吴某指使，在被告人吴某小轿车上拿了毒品，而后将该毒品放入武昌区中南路中商平价超市D区22号储物柜中。下午16时许，龙某（另案处理）受魏某（另案处理）的指使，到该超市D区22号储物柜取出毒品时被公安人员当场抓获，当场收缴龙某从储物柜里取出的毒品甲基苯丙胺2 740.6克，并在超市外将魏某抓获。
2011年3月13日上午，被告人吴某、王某转到武昌区云鼎商务酒店入住。3月14日上午10时许，被告人吴某又在武昌区中南路瑞丰时代酒店开了8608房间，随后在该酒店地下停车场，将存放在其小轿车上的大量毒品装入两个行李车，并指使被告人王某将两个装毒品的行李车，送至该房间后离开，被告人吴某则将房卡放在酒店总台。中午12时许，被告人胡某受“长子”（在逃）等人的指使在酒店总台拿到房卡后，进到该房间取毒品时被公安人员当场抓获，当场从房间内两个行李车内收缴毒品甲基苯丙胺17 184.48克。下午17时许，公安人员将被告人吴某、王某抓获。
公诉机关认为，被告人吴某、王某、胡某非法运输毒品甲基苯丙胺，其中被告人吴某、王某运输毒品甲基苯丙胺19 925.08克，被告人胡某运输毒品甲基苯丙胺17 184.48克，数量大，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。被告人胡某在刑罚执行完毕后五年内又犯罪，属累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应当从重处罚。

2．被告辩称
被告人吴某对起诉书指控的犯罪事实予以否认。
其辩护人的辩护意见为：起诉书指控吴某犯运输毒品罪的证据不充分。
被告人王某当庭辩解不明知帮吴某拿的物品系毒品。
其辩护人的辩护意见为：（1）起诉书指控王某犯运输毒品罪的证据不充分。（2）如果王某构成犯罪，其系受吴某的指使参与犯罪。
被告人胡某对起诉书指控的犯罪事实予以否认。
其辩护人的辩护意见为：起诉指控胡某犯运输毒品罪的证据不充分。

（三）一审事实和证据
湖北省武汉市中级人民法院经公开审理查明：2011年3月12日上午，被告人吴某、王某驾车将毒品从四川省大英县运输至本市武昌区，随后入住武昌区中南路瑞丰时代酒店。同日下午14时许，被告人王某受被告人吴某的指使将毒品存入本市武昌区中南路中商平价超市D区22号储物柜。当日下午16时许，龙某（已判刑）受魏某（已判刑）的指使，到该超市储物柜中取出毒品时被当场抓获。经鉴定，从超市储物柜中取出的毒品净重2 740.6克，为毒品甲基苯丙胺，平均含量14.89%。
2011年3月14日上午10时许，被告人吴某在本市武昌区瑞丰时代酒店开了8608房间，后和被告人王某拿着两个行李拖车到酒店停车场。被告人吴某将存放在其车内的毒品装入其中一个行李拖车，并指使被告人王某将该行李拖车送至8608房间。被告人王某送至房间后下楼，在酒店门口，被告人吴某驾车将装好的另一个行李拖车交给被告人王某，并要其送至8608房间。被告人王某送至房间后下楼，在酒店大厅将房卡交予被告人吴某后离开。被告人吴某将房卡留在酒店服务台后离开。中午12时许，被告人胡某受“长子”等人（在逃）的指使在酒店服务台拿到房卡后进入8608房间准备取毒品，因在房间内接到“长子”说有警察的电话后，被告人胡某未拿毒品即离开房间，在房间门外被民警抓获。民警随后在8608房间内的两个行李拖车内查获大量毒品。经鉴定，拖车内毒品净重17 184.48克，为毒品甲基苯丙胺，平均含量16.10%。
同日下午17时许，公安人员将被告人吴某、王某抓获。
上述事实有下列证据证明：
1．公安机关出具的破案、抓获经过说明。
2．湖北省公安厅禁毒总队出具的信息通报。
3．公安机关出具的搜查笔录、扣押物品清单。
4．毒品检验鉴定书。
5．国内旅客住宿登记单。
6．客人登记单。
7．通话清单。
8．中南路中商平价超市、瑞丰时代酒店监控录像视频截图及说明。
9．尿检报告。
10．相关证人证言。
11．同案犯龙某、魏某的供述。
12．被告人供述。
13．刑事判决书。
14．释放证明书。
15．户籍信息材料。

（四）一审判案理由
湖北省武汉市中级人民法院经审理认为：被告人吴某、王某、胡某共同运输毒品，其中被告人吴某、王某运输毒品甲基苯丙胺19 925.08克，被告人胡某运输毒品甲基苯丙胺17 184.48克，数量大，其行为均已构成运输毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，罪名准确。被告人胡某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
被告人吴某及其辩护人提出起诉书指控吴某犯运输毒品罪的证据不充分的辩解、辩护意见，经查，湖北省公安厅禁毒总队转递的线索显示公安机关已经掌握了吴某涉嫌毒品犯罪的线索，并对吴某采取了技侦手段，根据监听资料以及同案被告人王某的供述、通话清单、酒店监控录像截屏及说明均可以证实吴某驾车从四川省大英县运输毒品到武汉市来交易，其行为构成运输毒品罪，故上述辩解、辩护意见不予采纳。
被告人王某当庭辩解不明知帮吴某拿的物品系毒品及其辩护人提出起诉书指控王某犯运输毒品罪的证据不充分的辩解、辩护意见，经查，（1）王某到武汉后即帮吴某拿两包东西放到超市储物柜，后将柜号和密码告知吴某，该交接物品的方式明显不符合一般人惯常的交接方式，属采取高度隐蔽的方式交接物品，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品案件适用法律若干问题的意见》第二条第（七）项的规定“采取高度隐蔽的方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式的”情形，可以推定其主观明知。（2）根据酒店监控录像视频截图及说明可以证实王某和吴某拿小推车到酒店停车场后，直接到吴某的车旁，后吴某将装好毒品的小推车交给王某，让其送至8608房间。吴某在装毒品的时候王某一直站在旁边，其辩解不明知小推车内装的是毒品明显不能成立，被告人王某主观上明知所拿物品系毒品。（3）王某和吴某一起驾车将毒品从四川省大英县运输至武汉市，同时帮助吴某将毒品存放进中商平价超市储物柜和瑞丰时代酒店8608房间，其行为构成运输毒品罪，故上述辩解、辩护意见不予采纳。被告人王某的辩护人提出王某系受吴某的指使参与犯罪，系从犯的辩护意见，经查王某虽系受指使参与犯罪，但行为积极，也系主犯，故上述辩护意见本院不予采纳。
被告人胡某及其辩护人提出起诉书指控胡某犯运输毒品罪的证据不充分的辩解、辩护意见，经查，公安机关的监听记录、通话清单证明了胡某系受“长子”、“二姐”等人的指使到瑞丰时代酒店8608房间取毒品，属于整个运输环节中的一环，其行为也构成运输毒品罪，故上述辩解、辩护意见不予采纳。

（五）一审定案结论
湖北省武汉市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十七条第一款、第二十五条第一款、第四十八条第一款、第六十五条第一款、第六十四条，作出如下判决：
1．吴某犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
2．王某犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
3．胡某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
4．公安机关扣押的毒品由其依法没收，上缴国库。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人吴某上诉称：我没有运输毒品，没有指使王某干过什么事情。
其辩护人的辩护意见为：原审判决认定上诉人吴某运输毒品的事实不清，证据不足；即使吴某构成犯罪，其行为应定性为非法持有毒品罪，请求依法改判。
上诉人王某上诉称：我主观上并不明知帮吴某拿的东西是毒品，没有毒品犯罪故意；我的行为即使构成毒品犯罪，其罪责应小于同案被告人吴某，量刑上应有所区别，请求从轻处罚或宣告无罪。
其辩护人的辩护意见为：上诉人王某在共同犯罪中处于从属地位，作用明显小于同案被告人吴某，原审处以同样刑罚明显不当，违反了罪刑相适应原则和宽严相济刑事政策。
上诉人胡某上诉称：原判认定事实不清，证据不足；我没有运输毒品的动机和行为，请求撤销原判，宣判无罪。
其辩护人的辩护意见为：上诉人胡某主观上没有运输毒品故意，其受人指使到酒店房间看是否有旅行包，并不知道包里装有毒品；胡某没有携带旅行包离开酒店房间，客观上也没有实施运输毒品行为；原判认定胡某运输毒品缺乏事实依据，纯属主观臆断。根据“疑罪从无”原则，请求宣告胡某无罪。

2．二审事实和证据
湖北省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
湖北省高级人民法院经审理认为：关于上诉人吴某及其辩护人提出“原判认定吴某运输毒品的事实不清，证据不足；吴某的行为构成非法持有毒品罪”的上诉理由和辩护意见，经审查：运输毒品是实现毒品由生产领域进入流通领域的重要环节，其作用在于实现毒品流通，促进毒品非法交易和消费。因此，毒品运输区别于其他毒品犯罪行为的本质是实现毒品在不同控制者之间流通。因此，吴某运输并交付毒品的犯罪事实清楚，证据确实、充分，已形成完整的证据锁链。故该上诉理由和辩护意见均不能成立，不予采信。
关于上诉人王某、胡某及其辩护人提出“主观上不明知是毒品，没有运输毒品的犯罪故意”的上诉理由和辩护意见，经审查：毒品犯罪主观故意中的“明知”，是指行为人知道或者应当知道所实施的行为是涉毒违法行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理毒品案件适用法律若干问题的意见》第二条第（五）、（七）项的规定，即为获取不同寻常的高额或不等值的报酬而携带、运输毒品的；采取高度隐蔽方式交接物品，明显违背合法物品惯常交接方式，从中查获毒品，被告人不能作出合理解释的，可以推定其主观明知。本案上诉人王某、胡某均供称，因指使人许诺给予可观报酬，他们前往指定地点交接“物品”。依据一般生活和经济常识，二上诉人付出的劳动与获取报酬之间存在不等值性，应明知交接的“物品”是毒品；此外，王某、胡某各自单线联系，互不见面，在十分隐蔽的地点交接“物品”，有悖常规物品交接方式，且事后在上述地点查获大量毒品，二人均不能作出合理解释。依据上述规定，并结合本案的相关证据，应予认定二上诉人主观上明知是毒品。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采信。
上诉人吴某、王某、胡某故意违反国家毒品管理规定，受人指使而运输毒品，其行为均已构成运输毒品罪。吴某、王某与胡某虽素不相识，事前无共谋，但他们彼此知道对方存在，对彼此行为性质有共同认识，且各自行为指向同一（毒品），依法构成运输毒品罪共犯。其中，吴某、王某运输毒品甲基苯丙胺1.9万余克，胡某运输毒品甲基苯丙胺1.7万余克，均达到“数量大”的加重处罚情节，应依法予以惩处。胡某曾因故意犯罪多次被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。
关于上诉人王某及其辩护人提出“王某在共同犯罪中处于从属地位，作用明显小于同案被告人吴某，原审处以同样刑罚明显不当”的上诉理由和辩护意见，经审查：上诉人王某参与了运输毒品犯罪的整个过程，在共同犯罪中起到重要作用，与上诉人吴某同属主犯，原审处以同样刑罚并无不当，故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人胡某及其辩护人提出“胡某客观上没有实施运输毒品行为，依法不构成运输毒品罪”的上诉理由和辩护意见，经审查：上诉人胡某离开酒店房间时并没有带走房间毒品，但胡某与吴某、王某属于运输毒品罪共犯，按照我国共同犯罪“部分行为全部责任”的一般原理，胡某只要进入酒店房间并实际控制毒品，即视为犯罪既遂，依法应以运输毒品罪定罪处罚。故该上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。
综上所述，原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

4．二审定案结论
湖北省高级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第四十八条、第五十七条第一款、第六十四条、第六十五条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
对于本案的定性，一审合议庭和审委会之间存在三种不同意见：合议庭多数意见认为运输毒品的证据不充分，依据疑罪有利于被告人原则，定非法持有毒品罪；合议庭少数意见认为吴某、王某与胡某构成毒品买卖双方，符合贩卖毒品罪特征；审委会同意公诉机关的指控罪名即运输毒品罪，认为吴某、王某、胡某均不是毒品的实际交易者和所有者，他们是毒品交易中的送货者和收货者，送货、收货属于毒品运输中的行为。二审合议庭同意一审审委会意见，但合议庭少数意见认为胡某的犯罪形态应按未遂认定，要么定其非法持有毒品罪。胡某事实上控制了毒品，但毒品还没有被携带出房间就被抓获。虽然运输毒品属于行为犯，但胡某还没有着手实施运输行为，处于运输毒品前的准备阶段，应处于运输毒品未遂阶段，此外，同样的情况，3.12案的同案犯魏某、龙某定非法持有毒品罪，本案的胡某定运输毒品罪有失公平。结合本案例中一、二审合议庭中的分歧意见，针对在司法实践中如何认定运输毒品罪，笔者力图对相关的问题进行梳理、提出以下浅见。
1．吸毒人员运输毒品行为的定性
吸毒人员运输毒品行为的定性，在实践中存在较大的争议，最高人民法院先后两个司法解释的规定也不一致。2000年4月《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《南宁会议纪要》）指出：“吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如果没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应以非法持有毒品罪定罪。”按照上述《南宁会议纪要》的规定，吸毒人员在运输毒品过程中被查获，只要达到数量较大标准（甲基苯丙胺10克）以上的，不论数量多大，都应以非法持有毒品罪定罪处罚。2008年出台的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（下称《大连会议纪要》）规定：“对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过《刑法》第348条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。”
实践中一般认为，如果有证据证明吸毒人员运输毒品是为了走私、贩卖等其他毒品犯罪活动，那么不论数量多少，都应当以走私、贩卖毒品罪定罪处罚。如果没有证据证明吸毒人员实施了其他犯罪，那么又可具体区分以下三种情形处理：第一，吸毒者运输的毒品数量较小（甲基苯丙胺不超过10克），不认定为犯罪。这在实践中几乎没有争议。第二，吸毒者运输的毒品数量较大，但未明显超出个人正常吸食量的（甲基苯丙胺10～50克），定非法持有毒品罪。第三，吸毒者运输毒品数量明显超出正常吸食量（甲基苯丙胺超过50克），定运输毒品罪。这是目前审判实践的主流观点。
笔者认为，吸毒人员在运输毒品过程中被查获，只要达到《刑法》第三百四十八条规定的数量标准的，不论数量多大，都应以非法持有毒品罪定罪处罚。因为：第一，以运输毒品的数量决定行为的性质，同样的行为，只是因为数量上的差异而构成不同的罪，在逻辑上讲不通。举个极端的例子，运输49克甲基苯丙胺构成非法持有毒品罪，运输50克甲基苯丙胺构成运输毒品罪，很荒谬。第二，“正常的吸食量”没有一个明确的标准，也难以判断。如同购买香烟一样，有人喜欢一包一包的买，有人喜欢一条一条的买，只是习惯不同、购买力不同而已。此外，一些地方毒品泛滥，人们开始购买毒品招待客人，购买的量也比较大。所以，以“正常的吸食量”来确定运输毒品行为的性质，不科学。第三，对吸毒人员运输毒品行为以非法持有毒品罪定罪处罚一般不会导致重罪轻判。运输毒品罪的法定最高刑为死刑，但实践中通常考虑到运输毒品只是一个中间环节，社会危害性相对贩卖毒品罪较小，以及可能受人指使等因素，很少判处死刑立即执行；而非法持有毒品罪的法定最高刑为无期徒刑。说到底，就是死缓刑和无期徒刑的区别，差距并不大。当然，在数量大的情况下，两者法定最低刑有较大差距，分别为十五年有期徒刑和七年有期徒刑，但这可以通过调整非法持有毒品罪的数量标准的方式解决，比如，可以规定为甲基苯丙胺30克。第四，数量较大的运输毒品行为可能往往是贩卖、走私毒品的一个环节，以非法持有毒品定罪处罚可能轻纵犯罪人，但这根本上要靠加大侦查力度、提高侦查水平解决。
2．为吸毒者接取、运输毒品行为的定性
吸毒者运输毒品行为之所以以非法持有毒品罪定罪，是因为运输毒品往往是持有毒品的一个环节，或者直接理解为动态的持有。事实上，吸毒人员为了拿到毒品，不可能不伴随着运输行为，故将吸毒者运输毒品行为定性为非法持有毒品罪。为吸毒者接取、运输毒品行为则不然，由于其本身不吸毒，只要符合运输毒品罪构成要件的，应当以运输毒品罪定罪处罚。
3．运输毒品的距离要求
运输毒品罪，是指在边境线以内，将毒品从一个地方转移到另一个地方的行为。既然是“从一个地方转移到另一个地方”，在距离上当然有一定要求，否则的话，将毒品从一个房间转移到另一个房间，将毒品从楼下搬运至楼上，都构成运输毒品罪，这是难以想象的。
“运输”，从文字解释上说是指使用交通工具转移某物品。只要是通过交通工具转移毒品，就构成运输毒品罪。当然，实践中利用自然人携带毒品长途转移而构成运输毒品罪的案例也不少见。笔者认为，从“运输”的本意上讲，“运输”是需要一定的距离的，至少需要转移到或意图转移到自己主要的生活与工作区域以外。
4．运输毒品与转移毒品之区分
从犯罪构成上看，在运输毒品中，毒品既可以是自己的也可以是他人的，而转移毒品一定是转移他人（犯罪分子）的毒品。区分两者主要看行为人是否与构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子有通谋。如果有通谋，则转移毒品便成为走私、贩卖、运输、制造毒品行为的一个有机组成部分，应认定为走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯。如果行为人与走私、贩卖、运输、制造毒品罪的犯罪分子事前没有通谋的，应认定转移毒品罪。
5．关于运输毒品罪的既未遂问题
运输毒品罪是行为犯，行为犯区别于举动犯，可能成立未遂，这在理论上没有多大争议。但对未遂和既遂的分界点，则争议很大。笔者认为，《刑法》第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”这里的“着手”一般是指开始实施刑法分则规定的构成要件行为。笔者认为，运输毒品行为的“着手”是指开始将毒品从一个地方转移到另外一个地方的行为。通常，如果随身携带毒品或者用车辆运输毒品的，“起运”即可视为既遂；采用邮寄方式运输毒品的，将毒品交付邮寄部门可视为既遂。
6．贩卖毒品与运输毒品的罪名选择问题
贩卖毒品一般包含运输行为，或者说运输行为是贩卖行为的手段和条件。因此，在能够查证有贩卖意图的情况下，应该直接定性为贩卖毒品罪，而没有必要定为贩卖、运输毒品罪。当然，这面临着立法的障碍，即走私、贩卖、运输、制造属于并列选择罪名，不是单独罪名，在适用罪名时必须是有什么行为列什么罪名。笔者建议对刑法的相关条款进行修改，将走私、贩卖、运输、制造毒品罪分开，取消并列罪名。其中，为贩卖毒品而运输的属于贩卖毒品罪。
（湖北省高级人民法院　李俊明）