（一）首部

1．判决书字号：江苏省常州市天宁区人民法院（2012）天刑初字第64号。

2．案由：组织卖淫案。

3．诉讼双方：
公诉机关：江苏省常州市天宁区人民检察院，检察员：殷茹。
被告人：钟某，男，1980年出生，汉族，大专文化，无业。2011年11月1日因本案被逮捕。
辩护人：余存冬，江苏禾邦律师事务所律师。
被告人：金某，男，1990年出生，汉族，初中文化，无业。2011年12月7日因本案被逮捕。
辩护人：张忠，江苏怀德律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省常州市天宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：仇慧星；代理审判员：孙晓星；人民陪审员：殷婕。

6．审结时间：2012年3月21日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关诉称
2010年8月，被告人钟某在网上开通网站“常州左岸会所”后，约定嫖资三七分成，通过网上招募男性“技师”、上传“技师”照片、提供住宿、预留客服电话等方式，由被告人金某负责接收“技师”及收取费用，组织张某、刘某、李某、刘某1、孙某等人在江苏省常州市天宁区锦江之星旅馆天宁寺店8518房间等地从事卖淫活动，共盈利数万元。
公诉机关认为，被告人钟某、金某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款之规定，应当以组织卖淫罪追究被告人钟某的刑事责任，以协助组织卖淫罪追究被告人金某的刑事责任。被告人钟某自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人金某归案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。公诉机关建议以组织卖淫罪判处被告人钟某有期徒刑五年左右，以协助组织卖淫罪判处被告人金某有期徒刑三年左右。

2．被告辩称
被告人钟某对起诉指控的事实无异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）公诉机关起诉指控的几起组织卖淫事实不清，证据不足，起诉书指控的几起未必是被告人钟某安排的、王某招嫖的那一起及安排李某去连云港灌南并未实施性交易。（2）被告人钟某虽通过网络招募的方式介绍“技师”进行性交易并从中牟利，但不符合组织卖淫罪中对于组织和控制的强度要求。（3）量刑方面，被告人钟某有自首情节，并且在自首之前还通过媒体进行宣传教育，同时系初犯、偶犯，悔罪态度好，愿意退赃并交纳罚金，且长期从事公益活动，希望对其适用缓刑。
被告人金某辩称：自己只负责收钱和接“技师”，并不参与介绍卖淫；同时自己也知错了，希望对其适用缓刑。
其辩护人的辩护意见为：对定性无异议，但是就量刑方面提出：（1）被告人金某犯罪情节显著轻微，并未参与开通网站，也不参与介绍卖淫，其作用仅仅是接“技师”和被告人钟某不在时负责收钱，参与度极低。（2）被告人金某归案后如实交代了犯罪事实，属坦白。（3）被告人金某认罪态度好。同时鉴于同性恋这一群体的特殊性，希望对被告人金某从轻处罚，并适用缓刑。

（三）事实和证据
本案因涉及个人隐私，为不公开开庭审理。江苏省常州市天宁区人民法院经审理查明：2010年年底至2011年8月间，被告人钟某开通“常州左岸会所”网站，约定嫖资分成，通过网上招募男性“技师”、上传“技师”照片、预留客服电话、提供住宿等方式，组织张某、刘某、李某、刘某1、孙某等人在江苏省常州市天宁区锦江之星旅馆天宁寺店8518房间等地进行同性卖淫活动，获利数万元。被告人金某明知被告人钟某从事的是组织卖淫的行为，仍然予以协助，负责接收“技师”，并且为被告人钟某收取“技师”的分成费用。
另查明，被告人钟某于2011年9月27日向公安机关投案自首，同时检举揭发他人犯罪但未能查证；被告人金某到案后如实供述了其罪行。
上述事实有下列证据证明：
1．证人证言笔录。
2．辨认笔录及照片。
3．短信照片、通话记录、行政处罚决定书、住宿登记单等。
4．电子证据检查工作记录。
5．常州市公安局翠竹派出所出具的工作记录、抓获经过，证明被告人钟某主动投案自首，但检举揭发他人犯罪的事实未能查证的事实。
6．被告人供述。

（四）判案理由
江苏省常州市天宁区人民法院经审理认为：被告人钟某组织多人向同性卖淫，其行为已构成组织卖淫罪，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；被告人金某协助组织多人向同性卖淫，其行为已构成协助组织卖淫罪，依法应处五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人钟某自动投案，并如实供述自己的罪行，在第一次庭审过程中虽有翻供，但在其后的庭审中又能如实供述，属自首，依法可以从轻处罚。被告人金某到案后如实供述自己的罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。
被告人钟某的辩护人所提关于被告人钟某虽通过网络招募的方式介绍“技师”进行性交易并从中牟利，但不符合组织卖淫罪中对于组织和控制的强度要求，故不应定组织卖淫罪的辩护意见，经查，被告人钟某以营利为目的，建立“常州左岸会所”网站，通过该网站招募同性卖淫人员，对招募到的多名卖淫人员进行管理和调度，并由其确定每次卖淫的地点、方式、价格及嫖资分配方式，具有明显的组织性，认定其犯组织卖淫罪事实清楚，证据确实、充分，故对该辩护意见，本院不予采纳。
被告人钟某的辩护人所提关于起诉书指控的六起安排卖淫的事实不清、证据不足，起诉书指控的几起介绍卖淫事实未必是被告人钟某安排的、王某招嫖的那一起及安排李某去连云港灌南并未实施性交易的辩护意见，本院认为，被告人钟某通过建立网站，实施并完成了招募卖淫人员，对人员进行分工，且调度多人实施同性卖淫的行为，已构成组织卖淫罪，其是否直接实施安排具体的卖淫活动或者被组织者是否实际完成卖淫活动，均不影响对组织卖淫罪的定性，故对该辩护意见，本院不予采纳。
被告人钟某的辩护人所提被告人钟某构成自首、系初犯，被告人金某的辩护人所提被告人金某属坦白、认罪态度好等辩护意见，经查属实，本院予以采纳。关于二被告人及其辩护人建议对二被告人适用缓刑的辩解、辩护意见，本院认为，二被告人的犯罪性质恶劣，影响较大，不宜适用缓刑，故对该辩解、辩护意见，本院不予采纳。

（五）定案结论
江苏省常州市天宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，作出如下判决：
1．钟某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2万元。
2．金某犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。
3．继续追缴违法所得。

（六）解说
本案争议焦点为以牟利为目的通过网络组织同性提供性服务是否构成组织卖淫罪。
第一种意见认为，我国刑法对于以牟利为目的向同性提供性服务是否属于卖淫行为没有明确界定，按照“法无明文规定不为罪”的原则，以牟利为目的向同性提供性服务不能认定为卖淫行为，组织同性提供性服务行为，自然不构成组织卖淫罪。
第二种意见认为，组织他人卖淫行为是指以招募、雇佣、引诱、容留、强迫等手段同时控制多人卖淫的行为．通过网络组织卖淫，无固定的卖淫场所，对于所招募的“技师”的控制也不明显，不符合组织卖淫罪的组织特征，不构成组织卖淫罪。
第三种意见认为，我国刑法虽然没有将同性提供性服务牟利的行为界定为卖淫，但根据扩张性法律解释可以认定为卖淫。因此，对于组织同性提供有偿性服务的行为，也应认定为组织卖淫罪，至于是以网络形式还是其他形式进行组织并不影响该罪的定性。
笔者同意第三种观点，即行为人行为构成组织卖淫罪。本案的关键在于明确三个问题：一是以牟利为目的向同性提供性服务是否属于法律意义上的卖淫；二是以牟利为目的组织同性提供性服务是否构成组织卖淫罪；三是以网络形式组织同性提供有偿性服务是否构成组织卖淫罪。解决第一个问题是解决第二个和第三个问题的前提和基础。具体分析如下：
1．以牟利为目的向同性提供性服务属于法律意义上的卖淫。一般意义上卖淫一词被用来指称妇女为了获取生活收入而向男性提供满足其性欲的各种性服务，男性向女性提供性服务以及男性（或女性）向同性提供性服务则并不属于卖淫的通常用法和通常含义。从我国刑法规定来看，也没有对以牟利为目的向同性提供性服务行为做出明确界定。但是根据扩张性法律解释，“以营利为目的向同性提供性服务”应该属于“卖淫”。所谓扩张解释就是指在法律要素可能具有的含义之范围内，对其法律含义作超出其通常含义的阐释。
卖淫作为一种行为，其本质特征就在于以获取经济收入为目的进行的性交易。一切以获取经济收入为目的向报酬支付者提供各种能够满足其性欲之服务的行为都在卖淫的“文义射程之内”，都能为卖淫一词可能具有的含义所涵盖。男性以获取经济收入为目的向同性提供性服务的行为虽然不属于卖淫的通常含义，但是并没有超越卖淫一词可能具有的含义。因此根据扩张解释，以牟利为目的向同性提供性服务属于法律意义上的卖淫。
2．以牟利为目的组织男性向同性提供性服务构成组织卖淫罪。当前刑法在描述组织卖淫罪的罪状时采用了纯粹的空白罪状方式，不过在上述分析的基础上，并根据刑法的变更意图以及相关的法律解释，完全能够证明：组织男性向同性提供性服务牟利构成组织卖淫罪。新中国成立以来，我国共颁布了两部刑法典，第一部是1979年刑法典，第二部则是现行的1997年刑法典。1979年的刑法中将卖淫行为的主体界定为妇女，规定了强迫妇女卖淫罪和引诱、容留妇女卖淫罪，但没有规定组织卖淫的行为构成犯罪。1991年9月4日，全国人大常委会通过了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》（以下简称《决定》），将1979年刑法关于卖淫行为的主体界定由“妇女”扩展为“他人”。1997年刑法吸收了《决定》的内容，卖淫行为的主体也均从“妇女”更改为“他人”。刑法的这一变更表明新的组织卖淫罪包含着对男性卖淫的组织行为。因为“他人”即使从通常含义来看，也同时包含着女性和男性。如果硬要把“他人”作限制性解释，即只解释为女性，那我们就根本无法解释法律为什么要将原来的“妇女”一词改成“他人”，因为这种改变不但没有使法律的含义更加明确，反而模糊了法律的意图，并且不适当地缩减了“他人”一词的固有外延。此外，1992年12月11日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》，其中第九条第（一）项也明确规定：“组织、协助组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫中的‘他人’，主要是指女人，也包括男人。”这一司法解释目前并没有被废止。由此可见，以牟利为目的组织男性向同性提供性服务足以构成组织卖淫罪。
3．以网络形式组织男性向同性提供性服务构成组织卖淫罪。判定卖淫行为是否具有组织性应考虑以下方面：是否发起、建立了卖淫组织，是否对卖淫者进行管理和控制，是否实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施。这些行为都具有明显的组织性，只要具备其中一种或数种行为，就可以认定其实施了组织卖淫行为。本案中，行为人钟某是同性卖淫网站的发起者和建立者，也是策划通过经营该网站进行牟利的人，行为人金某也是在其安排之下进行相关协助活动；对于卖淫者虽然没有进行严格的管理和控制，但行为人钟某通过网站不断地招募“技师”，并明确了分成模式等，其对卖淫者的管理在于事先的约定、嫖资的分成、推介嫖客等方面，从而与卖淫者形成管理与被管理的关系，是否以一定暴力手段等进行严格的控制并不影响其组织行为的存在。同时，在具体的卖淫活动中，行为人钟某的指挥、调度作用也是非常明显的，与嫖娼者确定嫖资、地点、方式，与卖淫者进行电话、短信安排，是一个卖淫行为的主要方面，行为人钟某直接或者指挥他人完成了该调度行为，组织作用明显。
（江苏省常州市天宁区人民法院　仇慧星　杨峰）