（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市顺义区人民法院（2011）刑字第438号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2012）刑抗终字第332号。

2．案由：贪污案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：北京市顺义区人民检察院，代理检察员：马驰。
被告人：李某，男，1951年出生，汉族，大专文化，原北京市电力公司顺义供电公司天竺供电所所长。2011年1月26日因本案被取保候审。
辩护人：夏日星，北京扶正律师事务所律师。
一审辩护人：林峰，北京易凯律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市顺义区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈英；人民陪审员：杨泽义、于淑芹。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩吉祥；审判员：麻学军；代理审判员：易大庆。

6．审结时间
一审审结时间：2011年12月6日。
二审审结时间：2012年4月20日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人李某于2005年6月，在任北京市电力公司顺义供电公司天竺供电所所长期间，利用结算工程款的职务便利，私自将北京市天竺房地产开发公司抵付天竺供电所5万元工程款的皇冠牌汽车（车牌号码为京AXXXX8）占为己有。在占有该汽车后，其仍同意天竺房地产公司用欠天竺供电所的工程余款，为该汽车缴纳商业保险费人民币4 298.55元。后被查获，涉案赃物、赃款已被扣押。

2．被告辩称
被告人李某对公诉机关指控其犯有贪污罪不持异议。
其辩护人夏日星的辩护意见为：对指控李某犯贪污罪没有异议，但李某利用职务便利侵吞的不是5万元，而是涉案车辆，应以涉案车辆实际价值确定贪污数额。李某患有高血压、糖尿病，且积极退赃，车辆及保险费均已退回；李某已经退休，不可能再发生类似的贪污行为；李某始终能够如实供述，建议对其从轻处罚、判处缓刑。
其辩护人林峰的辩护意见为：李某构成自首；李某的犯罪后果不严重，且同意退赔经济损失，并同意向法院缴纳罚金；李某的主观恶性和社会危害性较小；李某患有高血压和糖尿病，建议对李某从轻处罚、判处缓刑。

（三）一审事实和证据
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：被告人李某于1989年6月到天竺电管站任站长，2002年天竺电管站更名为天竺供电所，李某继续担任天竺供电所所长至2005年7月退休。
李某在担任天竺供电所所长期间，负责全面工作。2002年、2004年、2005年，天竺供电所为天竺房地产开发公司进行了5次电线工程改造，天竺房地产开发公司在支付工程款时，经天竺房地产开发公司与李某同意，2005年6月1日，天竺房地产开发公司与天竺供电所签订购车抵款协议，由天竺房地产开发公司以两辆汽车向天竺供电所抵扣55 000元工程款。该两辆汽车为黑色皇冠3.0汽车（车牌号为京AXXXX8，登记车主杨某，抵款50 000元）、2020型吉普车（抵款5 000元）。2005年8月25日，天竺房地产公司又为皇冠轿车交纳保险费4 298.55元，以抵扣工程款。李某与天竺房地产开发公司签订协议之后，未将皇冠轿车交到天竺供电所，也未告知区供电公司，私自将该车留作私用。李某退休后将该车转卖他人。案发后，涉案车辆及保险费4 298.55元均已扣押。
经鉴定，涉案黑色皇冠3.0汽车2005年6月价值人民币39 800元，李某已将上述价款退赔。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人李某的供述，证人陈某、田某、张某、高某、贺某、桑某、张某1、门某、李某1、张某2、张某3、周某、李某2的证言，证明李某在任北京市电力公司顺义供电公司天竺供电所所长，利用职务上的便利，私自将天竺房地产开发公司抵押5万元工程款的皇冠轿车非法占为己有的事实。
2．证人李某3、赵某、毛某的证言，证实天竺供电所为天竺房地产施工的情况。
3．北京市顺义区价格认证中心出具的顺价认（刑）字 （2011）第49号鉴定报告证实，涉案皇冠轿车的市场价格为人民币46 100元；顺价认（刑）字（2011）第656号鉴定报告，证明涉案皇冠轿车的市场价格为人民币39 800元，同时顺价认（刑）字（2011）第49号鉴定报告作废。
4．营业执照、国家电网公司文件、北京市电力公司组建方案、关于批准《华北电网有限公司北京电力国内公司由分公司变更为子公司方案》的说明、北市电力公司章程，企业法人营业执照副本、顺义供电公司出具的证明，证明北京市电力公司为国有企业，天竺供电所系顺义供电公司班组建制。
5．关于焦某等同志任职的通知、关于李某留用的说明、干部任免审批表、聘任职务备案表、年度考核登记表，证明李某于2004年至2005年7月任天竺供电所所长及其任免、年度考核情况。
6．工程结算单、支出凭证、发票联、记账凭证、进账单、记账联、工程结算书、施工合同书、记账凭证、发票联、转账支票存根、呈批件、银行存款日记账、记账联，证明天竺房地产公司与天竺供电所之间的工程及结算情况。
7．购车抵款协议、汽车保险摘要、记账凭证、保险业专，用发票、中国人民财产保险股份有限公司出具的证明，证明天竺供电所购买皇冠小轿车，并用购车款折抵工程款5万元，该车被保险人为北京市天竺房地产开发公司，车牌号为京AXXXX8，投保日期2005年8月25日，保险期限至2006年8月25日。
8．机动车登记申请表、机动车登记表、机动车备案卡、机动车行驶证、车辆照片，证明涉案皇冠轿车的基本信息。
9．扣押物品、文件清单，证明扣押李某持有的购车抵款协议、车钥匙、皇冠轿车及行驶证，以及扣押李某持有的人民币4 298.55元的情况。
10．身份证明、工作说明，证明被告人李某的到案情况、身份情况。

（四）一审判案理由
北京市顺义区人民法院经审理认为：被告人李某作为国家工作人员，利用其担任北京市顺义区供电公司天竺供电所所长的职务便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，应予惩处。北京市顺义区人民检察院指控被告人李某犯有贪污罪的罪名成立。被告人李某非法占有其单位所有的皇冠轿车，应以该车当时的实际价值作为其贪污的犯罪数额，故其犯罪数额应为39 800元及4 298.55元车辆保险费用，共计44 098.55元，公诉机关指控数额有误，本院予以更正；其辩护人的相关辩护意见本院予以采纳。被告人李某到案前，侦查机关已掌握其犯罪事实，故李某的行为不构成自首，其辩护人的此点辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于被告人李某案发后能如实供述犯罪事实，且能积极退赔赃款、赃物，故依法对其从轻处罚并适用缓刑，其辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

（五）一审定案结论
北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条，作出如下判决：
1．李某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。
2．在案扣押的赃款人民币44 098.55元，发还北京市顺义区天竺供电所。
3．在案扣押的皇冠牌汽车（京AXXXX8）退还李某。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
抗诉机关北京市顺义区人民检察院抗诉称：一审判决认定李某非法占有其单位所有的皇冠轿车，在贪污对象的认定上存在错误。李某形式上控制的是皇冠轿车，但实质上的犯罪对象是天竺供电所5万元的应收工程款；一审判决以车辆当时的实际价值作为贪污犯罪数额，在计算方法上存在错误。天竺供电所与天竺房地产开发公司签订购车抵款协议，双方约定抵债物品皇冠轿车的购车款为人民币5万元整，故应当以抵债数额来认定李某的贪污数额；一审判决造成天竺供电所因李某的贪污行为所产生的1万余元损失无法追回，忽视了对公共财产的保护。
原审被告人李某对一审判决没有异议。
其辩护人的辩护意见为：贪污罪应当以占有使用的公共财物的实际价值作为犯罪数额，同意一审判决。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：原审被告人李某无视国家法律，身为国家工作人员，利用其担任北京市电力公司顺义供电公司天竺供电所所长的职务便利，侵吞公共财物，其行为已构成贪污罪，应予惩处。鉴于李某案发后如实供述犯罪事实，积极退赔赃款、赃物，可对其从轻处罚，并适用缓刑。一审法院根据李某犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对在案款物的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回北京市顺义区人民检察院的抗诉，维持原判。

（七）解说
本案在审理过程中对李某构成贪污罪不存在异议，控辩双方争议的焦点在于犯罪数额的认定，审理过程中对此亦存在两种观点。
第一种观点认为，李某私自以供电所的5万元债权购买债务人的轿车并将车辆据为己有，导致供电所的5万元债权无法实现，实际上相当于其贪污了5万元，其犯罪数额应认定为5万元。如以轿车的鉴定价值作为贪污数额，因轿车的价值低于债权数额，则导致供电所的损失无法弥补。
第二种观点认为，李某作为供电所的负责人，与天竺房地产开发公司签订的购车抵款协议合法有效。协议履行后，抵债物轿车属于供电所所有，李某将轿车据为己有，其实际侵占的公共财产为该皇冠轿车，因此应以皇冠轿车的鉴定数额来认定李某的贪污数额。
我们同意第二种观点，具体理由分析如下：
1．在签订抵债协议过程中侵占债务人交付的抵债物的，贪污对象应为抵债物
以物抵债是经济往来中一种常见的债权实现形式，债权人基于各种原因与债务人达成协议，同意接收债务人的某一物品，从而放弃原来的债权，达到消灭债权债务的目的。本案中，李某作为供电所的所长，负责全面工作，有权代表供电所对外处理债权债务，其与天竺房地产开发公司签订的购车抵款协议，实质上是一种民事法律关系，系双方真实意思表示，应认定合法有效。随着协议的履行，天竺房地产开发公司将轿车交付，供电所该部分的债权已经实现，供电所理论上拥有了皇冠轿车的所有权。李某隐瞒事实，将轿车私自占为己有，侵犯的是供电所对皇冠轿车的所有权，因此，其贪污的犯罪对象应是皇冠轿车，犯罪数额应以轿车的实际鉴定价值认定。
2．债权能否成为贪污罪的对象
民法学中的财产包括有形财产和无形财产，债权作为一种动态的、期待的、未来的财产权属于无形财产的范畴。但是能否将可期待的债权作为刑法中贪污罪的对象值得商榷。贪污罪侵犯的是公共财物所有权，所有权属于物权范畴，属绝对权，具有独占性、排他性和确定性特征，所有权的实现不依靠所有权人以外的其他主体意志而独立存在，具有质的绝对性和量的确定性。债权是请求权，是一种法律关系，不具有对世性，是可期待的权利，具有很大的不确定性，有可能能够实现，有可能无法实现，有可能全部实现，也有可能部分实现，如果将债权认定为贪污罪的犯罪对象，那么犯罪的数额就具有不确定性。实际上，无论是在经济往来中还是在司法实践中，都大量存在通过协商、调解等方式部分履行债务，从而消灭债权债务关系的行为。将对不确定权利的侵犯作为对行为人定罪量刑的依据，违反了刑法的明确性原则和严格解释原则。本案中如果认为李某贪污的对象是供电所5万元的债权，并据以定罪量刑，也就是变相承认了这5万元债权是一定能够实现的，认为该债权是一种绝对权，赋予了其物权性，这显然是与债权的基本特征相违背的。况且，本案中李某在签订协议时并没有对涉案轿车进行鉴定，其并不知道轿车的实际价值不足5万元，如果以债权数额作为犯罪数额，那么假使该车辆经鉴定价值超过5万元，仍然以5万元债权认定为犯罪数额，岂不使行为人从其犯罪行为中获利？
3．能否以国有资产的实际损失认定贪污的数额
在签订以物抵债协议过程中，往往某一方需要做出妥协或让步，抵债的物品的价值可能高于、也可能低于债权的数额，但只要是双方的真实意思表示、不违反相关法律规定，都应是合法有效的。即使抵债物价值与债权不对等，那也是双方的自愿处分行为，不能事后以此要求对方补偿。本案中，以车抵债是供电所尽快实现债权的一种有效方式，是否存在国有资产流失的问题值得商榷。即使认为供电所没有完全收回5万元债权，遭受了损失，那么是否是李某的贪污行为造成的，亦应分析后认定。本案行为人李某的行为实质上可以分为两个环节：一是签订以物抵债协议的行为，二是贪污抵债物的行为。李某签订的协议合法有效，协议签订后已注定供电所的债权不能完全实现，如有损失已在此环节发生，而非是其之后贪污车辆行为造成。如查明李某在签订协议过程中，有失职或其他违法行为，可以追究其相应责任，但不影响对其贪污数额的认定。
（北京市顺义区人民法院　蔡秀）