（一）首部

1．判决书字号：浙江省上虞市人民法院（2012）绍虞刑初字第776号。

2．案由：受贿案。

3．诉讼双方
公诉机关：浙江省上虞市人民检察院，检察员：叶源源；代理检察员：张天翔。
被告人：李某，男，1970年出生，汉族，大专文化，中共党员，原上虞市小越镇人民政府安全生产监督管理所所长。2012年7月4日因本案被逮捕。
辩护人：林阳，浙江五洋联合律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：浙江省上虞市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：余洪来；代理审判员：孔敏；人民陪审员：胡岳夫。

6．审结时间：2012年11月14日。

（二）控辩主张

1．公诉机关指控称
2010年10月份、2011年春节前、2011年下半年、2012年春节前，上虞市永生汽车部件有限公司的韩某为了与被告人李某搞好关系，以便在企业监管等方面得到李的帮忙和关照，在李某办公室等地，分别送给李某松下电视机一台、购物卡1 000元、人民币42 755元、购物卡1 000元，折合人民币共计49 700余元，李均予以收受。

2．被告辩称
被告人李某辩称：（1）起诉书所指控的部分受贿中，其与韩某是朋友关系，平时过节时，都有礼尚往来，在韩某女儿满月酒时，其有送给他和天下香烟，电视机是韩某在其进屋时送给其的，属于礼尚往来；其炒股投入20万元，20万元是贷款，其在付利息的，后来股票转给韩某，韩某给了其18万元承兑汇票和4万元现金，其中多出的2万元是给其18万元承兑汇票贴现的利息和20万元其已付的利息，故起诉书所指控的人民币42 755元应是正常的投资风险，不属于受贿。（2）起诉书所指控的第58节受贿中，王某的人民币1万元其未收到，这笔钱是其让王某给越北村的王某1书记，让他去处理王某凯信公司在征地过程中所产生的老百姓信访问题的。对其余各节事实均无异议。
其辩护人的辩护意见为：（1）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条之规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。”结合本案李某与韩某是朋友关系，李某出资20万元给韩某委托他炒股，韩某用上述资金以每股10.8元的价格购买18 500股“ST南方”股票，后股票因重组停牌，停牌时价格为每股9.57元。韩某与李某在上述股票重组停牌时，均知道该股票是亏损的，但均不知道具体的亏损数额。韩某出资22万元（其中18万元承兑汇票、4万元现金）从李某处受让上述股票，其中2万元是承兑汇票的贴现利息与20万元的利息，并未明显高于李某出资应得收益。故起诉书所指控的受贿，李某委托韩某炒股，炒股中产生的亏损22 755元以及韩某贴给李某的利息20 000元，共计人民币42 755元，不应认定为受贿。（2）被告人李某认罪态度较好，已退赃。

（三）事实和证据
浙江省上虞市人民法院经公开审理查明：2010年10月份、2011年春节前、2012年春节前，上虞市永生汽车部件有限公司的韩某为了与上虞市小越镇人民政府安全生产监督管理所所长李某搞好关系，以便在企业安全生产监管等方面得到李某的帮忙和关照，分别送给李某松下电视机一台、购物卡1 000元、购物卡1 000元，折合人民币共计7 000余元，李某均予以收受。2011年4月21日，被告人李某经韩某介绍出资20万元购买18 500股“ST南方”股票（每股成交均价为10.8元，后改称“南方食品”）委托韩某帮其炒股，该股票购入后，股价不断下跌，于2011年6月27日因公司资产重组而停牌，停牌时“ST南方”股票的收盘价为每股9.57元，即亏损人民币22 755元。上述股票不断下跌及停牌情况，韩某与李某均明知，但均不知具体的亏损金额。2011年下半年，在“ST南方”股票停牌期间，李某因急需用钱，将该只股票转让给韩某，韩某给李某18万元承兑汇票和4万元现金，其中18万元承兑汇票和2万元现金作为股票转让的金额，多出的2万元为韩某补偿给李某的利息。李某将上述2万元予以收受。
上述事实有下列证据证明：
1．证人韩某等的证言。
2．海通证券股份有限公司上虞百官镇证券营业部提取的股票交易对账单。
3．被告人李某的供述。
4．公务员登记表，中共小越镇委员会越委（2007）28号文件、中共上虞市委组织部市委组干（2007）10号文件。
5．上虞市人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过。
6．被告人李某的户籍证明。

（四）判案理由
浙江省上虞市人民法院经审理认为：李某出资20万元购买等值“ST南方”股票委托韩某帮其炒股，后因李某急需用钱，将该股票转让给韩某时，该股票尚处于重组停牌阶段，李某与韩某虽然均知道该股票是亏损的，但对具体亏损多少金额并不清楚（韩某只知亏了1万元左右），从海通证券股份有限公司上虞百官镇证券营业部提取的对账单显示，该股票当时实际亏损为22 755元。在李某将“ST南方”股票转让给韩某前，该股票投资的亏损或收益均应由李某本人承担，但当时该股票因重组而停牌，一般属利好消息，存在复牌后股价上涨而盈利的可能性，故在当时的情况下，李某与韩某对“ST南方”股票复牌后可能上涨均存在期待可能性，“ST南方”股票在二人心目中尚不构成真正亏损，韩某出资20万元（18万元承兑汇票、2万元现金）从李某处受让该股票，完全符合正常的交易行为，李某超出当时“ST南方”实际价格部分收受22 755元的受贿故意不明确，上述22 755元不应认定为李某的受贿金额。韩某表示另2万元现金为付给李某的利息，用于炒股的20万元借款利息应由李某本人承担，韩某并没有代李某付利息的义务，该笔2万元的支付，从证人韩某证言和被告人李某供述可印证，韩某是因为李某系上虞市小越镇政府的工作人员，才送给李某的，故该2万元现金应认定为李某的受贿金额。

（五）定案结论
浙江省上虞市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，作出如下判决：
1．李某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。
2．李某犯罪所得的赃款予以没收，上缴国库。

（六）解说
委托理财型受贿是一种新类型的受贿犯罪，此类犯罪在实施过程中往往以合法的委托理财形式为“幌子”来掩盖本质上的“权钱交易”行为。为了更好地对这类犯罪加以预防和惩治，最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条作出了规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义，未实际出资而获取‘收益’，或者虽然实际出资，但获取‘收益’明显高于出资应得收益的，以受贿论处。受贿数额，前一情形，以‘收益’额计算；后一情形，以‘收益’额与出资应得收益额的差额计算。”未实际出资的委托理财型受贿犯罪与一般受贿犯罪区别不大，较为容易认定。实际出资的委托理财型受贿犯罪，则因前述《意见》的规定不够具体明确，导致在司法实践中对如何把握获取“收益”明显高于出资应得收益存在较大的分歧，进而导致受贿金额认定上的不统一。
1．委托理财型受贿“明显高于出资应得收益”的判断
在证券价格波动较大的整体市场环境下，判断明显高于应得收益是相对困难的问题。笔者认为，“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定的“明显高于”的“明显”二字强调了获利的程度，同时“明显高于”表明国家工作人员在主观上应当认识到差额收益的存在，故在对此类案件定性的过程中，应当从客观方面和主观认识两个方面把握。
（1）客观方面可从以下几种情形把握：
第一，国家工作人员有实际出资，并事先约定给付固定的投资回报率，即所谓的“保底条款”的情况。资本市场有高回报的特点，但同样有高风险伴随，期许投资无亏损风险，一直有回报是不可能存在的。“保底条款”从法律意义上看，它是委托方和受托方当事人之间的意思自治行为；但是从经济学的角度上看，它严重违背了市场经济规律和资本市场规则。《证券法》规定，“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。根据证监会《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》的规定，投资的收益和损失归于委托人，受托人有权收取受托投资管理佣金，但不得向委托人承诺收益或分担损失。可见，国家工作人员与请托人之间的“保底条款”属于违法条款，不具有委托理财合同的法律效力，属于掩饰权钱交易关系的表面形式。此种情况下，笔者认为约定的固定投资回报率即是其受贿金额。
第二，国家工作人员有实际出资，未事先约定上述“保底条款”，但在投资出现亏损时，约定还本付息的情况。正如上述所阐述的，投资的收益和损失归于委托人，在投资出现亏损的情况下，受托人仍支付给委托人利息，该部分利息认定为受贿金额无争议。但在亏损的情况下，受托人填补委托人的亏损部分即其投资本金与当时资本额的差额部分，是否应认定为受贿金额，笔者认为不能一概而论，如果受托人填补委托人的亏损额未超过银行同期贷款利率的四倍，那么应认定为获取“收益”未明显高于出资应得收益，不认定为受贿金额；如果受托人填补委托人的亏损额超出银行同期贷款利率的四倍，那么超出部分，应认定为受贿金额。
第三，国家工作人员有实际出资，但受托人未将委托人出资实际用于投资活动的情况下，收受受托人以投资回报名义给付的财物。委托投资应当以国家工作人员的委托为前提，也就是说，受托者应当在国家工作人员委托的权限内进行投资。如果受托者没有进行实际投资，这就背离了委托理财的宗旨，实为借贷关系。在这种情况下，国家工作人员取得的收益不能超过银行同期贷款利率的四倍。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。如果国家工作人员的收益超过这一规定，则构成受贿。
第四，例外情况。委托理财利润明显高于出资应得收益的基础事实并不是构成受贿犯罪的终局性证明，应当允许被告人对明显高于出资应得收益的初步推断进行反证与抗辩。国家工作人员若提出证据表明其是在认识到委托理财存在合理利润的前提下收取理财利益的，可以排除犯罪故意，否定收取投资“利润”行为的受贿性质。参见谢杰、殷凯桦：《“委托理财”型受贿如何认定“明显高于出资应得收益”》，载《检察日报》，20070925。
（2）从主观方面
受贿罪属于故意犯罪，这是判断此类案件最根本的依据之一。根据犯罪故意理论，对贿赂财物的认识或者明知是构成受贿犯罪主观要件的当然内容，国家工作人员在获取“收益”时对“收益”高于出资应得收益这一事实的认识主要存在两种情况：一是明确知道所获“收益”高于自己的应得收益，超出部分是对方给予的“好处费”，对此种情况，认定行为人有受贿故意无争议；二是出于各种原因对自己“应得收益”产生错误认识，从而确实不知自己从请托人处多获得了利益，在此种情况下，如果国家工作人员明知其索要或者获取的收益明显高于正常的投资收益，且明知之所以能够获得这一收益，是由于利用职务之便为他人谋利益的结果，不管请托人是否将国家工作人员的出资用于投资理财，都应作为受贿罪认定；如果行为人缺乏主观上的认识因素，即便是在国家工作人员委托理财所得收益与应得收益差异明显的情况下，行为人主观上确实根本不知道有此差异，认为是正当、合法收益而收受的，则可以排除其受贿犯罪故意，而不能构成受贿犯罪。
本案中，行为人李某明知投资股票后，股票不断下跌，其转让股票时，股票处于亏损状态，并且明知其职务行为与韩某所办企业的关联性，在将股票转让给韩某时，仍然接受韩某支付的2万元利息，受贿故意明显，对该部分利息理应认定为受贿金额。韩某受让股票时，支付给李某18万承兑汇票和2万元现金以填补李某的亏损，18万承兑汇票在贴现时，亦要支付利息，且当时韩某与李某均不知道亏损的具体数额，股票处于重组停牌阶段，一般属于利好消息，存在上涨的可能，故李某受贿韩某填补的亏损额部分的受贿故意不明确，从客观上，该部分金额亦未明显高于其出资应得“收益”，故李某接受韩某填补的亏损额22 755元，不应认定为受贿。
2．有实际投资的受贿中“应得收益”的认定
实际出资的委托理财型受贿中应得收益的确定并不如交易型受贿中市场价格那样容易确定。交易型受贿中市场价格的认定通常仅需要做相关的司法鉴定就可予以认定，而实际出资的委托理财型受贿犯罪当中，受托人进行的实际投资一般是将资金投入股票、期货等投资市场，应得收益的确定关键是要掌握请托人收取国家工作人员实际投资后进行理财操作的实际情况：（1）如果受托人为国家工作人员的资金单独开立资金账户与证券账户的，司法机关可以通过查询相关账户中的交易记录计算委托理财的盈亏情况，直接根据资金记录确定应得收益。本案即符合此种情况，通过查询炒股账户，计算出股票的亏损额为22 755元。（2）如果受托人将国家工作人员的资金与自有资金混同于一个资金账户进行资本运作司法机关无法通过账面信息直接查实国家工作人员资金的应得收益。有效的替代性解决办法是，在计算账户内所有收益的基础上，按照资金投入的时间、比例区分两项资金的对应收益，由此确定国家工作人员的应得收益。
（浙江省上虞市人民法院　孔敏）