（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：江西省南昌市中级人民法院（2012）洪刑二初字第10号。
二审裁定书：江西省高级人民法院（2012）赣刑二终字第57号。

2．案由：受贿、挪用公款、巨额财产来源不明、玩忽职守案。

3．诉讼双方
公诉机关：江西省南昌市人民检察院，代理检察员：朱勇、陈威。
被告人（上诉人）：欧阳某，男，1958年出生，汉族，江西省鄱阳县人，大专文化，原系江西省鄱阳县政协副主席、鄱阳县财政局局长、江西省上饶市第二届人大代表。2011年7月22日因本案被逮捕。
辩护人：杨爱林，江西华邦律师事务所律师。
辩护人：万必闻，江西阳中阳律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江西省南昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：殷国富；审判员：李水金、余行飞。
二审法院：江西省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡嘉金；代理审判员：陈荣华、陶松兵。

6．审结时间
一审审结时间：2012年7月9日。
二审审结时间：2012年11月2日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2004年至2011年，被告人欧阳某在担任江西省鄱阳县政协副主席、财政局局长期间，单独或伙同他人，利用职务便利，共计挪用公款4 515万元人民币归个人使用，进行营利活动；单独或伙同其妻邱某（另案处理）收受他人的财物共计人民币293.2万元，并为他人谋取利益。被告人欧阳某身为国家工作人员，财产共计折合人民币1 187.222 4万元，支出为人民币125.236 5万元。其财产和支出明显超过合法收入，经责令其说明财产来源，共计折合人民币516.051 5万元，不能说明来源，差额特别巨大。被告人欧阳某身为国家机关工作人员，严重不负责任，不履行将财政资金统一归口到国库股管理，不履行对财政资金安全监管等职责，致使李某等人长期利用鄱阳县财政资金没有归口管理以及监管上的混乱，陆续从该局经建股管理的财政资金专户中转出9 400余万元人民币并携款潜逃境外，给国家造成重大经济损失，并造成恶劣的社会影响。据此认为，被告人欧阳某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人挪用公款4 515万元人民币归个人使用，进行营利性活动；利用职务上的便利，单独或伙同其妻邱某收受他人贿赂共计人民币293.2万元，并为他人谋取利益：其财产、支出明显超过其合法收入，尚有财物折合人民币516.051 5万元不能说明来源：严重不负责任，不履行职责，致使公共财产遭受重大损失。被告人欧阳某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条、第三百八十三条、第三百九十五条、第三百九十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪、玩忽职守罪追究其刑事责任。同时，挪用公款罪和受贿罪具有《中华人民共和国刑法》第二十五条规定之情节，全案具有《中华人民共和国刑法》第六十九条规定之情节。

2．被告辩称
被告人欧阳某辩称：起诉书指控其伙同他人共同受贿不属实，过年及生病收受的礼金不应认定为受贿，其行为不构成挪用公款罪、巨额财产来源不明罪、玩忽职守罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）公诉机关指控欧阳某单独或伙同邱某受贿293.2万元，部分指控不符合事实和法律。欧阳某和邱某都没有受贿的共同故意，所以不存在共同受贿。公诉机关指控欧阳某伙同邱某共同受贿并不成立。（2）公诉机关指控欧阳某犯巨额财产来源不明罪，证据并不充分，指控不能成立。（3）起诉书指控被告人欧阳某构成挪用公款罪和受贿罪并应数罪并罚是错误的。对“公对公”借款收受他人贿赂的行为以挪用公款罪和受贿罪两罪并罚，违背了刑法禁止重复评价原则。被告人欧阳某对因“公对公”借款收受他人贿赂的行为，不能再进行数罪并罚，而应择一重罪处罚。（4）鄱阳湖牧业公司未对2007年5月30日挪用的100万元公款投入实际使用，不构成挪用公款罪；出借1 500万元给珠湖抗生素厂的行为，不构成挪用公款罪；欧阳某以财政局名义出借615万元给江西新安食品有限公司使用，并未谋取个人利益，不构成挪用公款罪。（5）被告人欧阳某不构成玩忽职守罪。起诉书的指控与事实不符，被告人欧阳某并无玩忽职守的行为，李某等人贪污9 400万元给相关当事人造成的重大经济损失亦与欧阳某行为之间无因果关系。（6）被告人有自首情节。本案中，欧阳某向办案机关如实交代了办案机关尚未掌握的自己受贿、挪用公款等行为。因此，符合“犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行”的规定，应认定为自首。（7）被告人有重大立功表现。首先，欧阳某所涉犯罪行为的实施全部在“2.11”案件暴露之前，即2011年2月11日之前欧阳某即属于“犯罪分子”。其次，欧阳某检举并协助抓捕了重大犯罪嫌疑人张某和徐某。最后，李某、张某和徐某等内外勾结，涉嫌贪污9 400万元的犯罪事实已经查清，依照《刑法》相关规定，犯罪嫌疑人张某和徐某均可能被判处无期徒刑以上刑罚；且该案在全国范围内亦具有较大影响。（8）被告人积极退赃，认罪态度好，有悔罪表现。此外，欧阳某如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现。希望法院综合本案具体情况，给予被告人欧阳某适度的刑罚。

（三）一审事实和证据
江西省南昌市中级人民法院经公开审理查明：被告人欧阳某于2003年4月18日被任命为鄱阳县财政局局长，2007年3月被任命为江西省鄱阳县政协副主席，2011年2月15日被免去鄱阳县财政局局长。
1．挪用公款和受贿的事实
被告人欧阳某在担任江西省鄱阳县财政局局长期间，单独或伙同他人，利用职务便利，共计挪用公款4 515万元人民币归个人使用，进行营利活动。并在挪用公款过程中收受他人的财物共计人民币220万元。
2．巨额财产来源不明的事实
被告人欧阳某身为国家工作人员，其家中共有财产：购买价共计79.002 8万元人民币的四套房产，银行存款共计244.559 802万元人民币，现金人民币215.044 5万元、美元1.359 4万元（折合人民币8.838 4万元）、港币0.968万元（折合人民币0.809 7万元）、欧元0.176万元（折合人民币1.627 2万元），金条280克（经鉴定价值为人民币11.34万元），借给他人的现金和利息共计626万元人民币，共计折合人民币1 187.222 4万元。其家庭日常支出累计为35.236 512万元人民币，2010年赠与欧阳某190万元人民币，共计人民币125.236 5万元。已查明欧阳某和邱某能说明来源的欧阳某的家庭财产共计796.407 39万元人民币。包括：受贿所得293.2万元人民币，过年过节收受小额红包、烟酒折价共计170万元人民币，利息收入为156万元人民币，欧阳某生病期间他人探望（扣除已认定受贿部分）所得16.88万元人民币，办喜事所得47.446 2万元人民币，工资及奖金收入共计110.881 19万元人民币，欧阳某1交生活费2万元人民币。其财产和支出明显超过合法收入，经责令其说明财产来源，尚有493.436 2万元人民币、美元1.359 4万元、港币0.968万元、欧元0.176万元、金条280克，共计折合人民币516.051 5万元，不能说明来源，差额巨大。
3．玩忽职守的事实
被告人欧阳某于2003年4月份起任鄱阳县财政局局长，根据鄱阳县财政局的职责分工，局长负责主持财政局全面工作，除应当认真贯彻国家的财政、税收等有关财经法律、法规、政策外，还应加强财政资金的管理和监督检查，加强对干部的培养、教育和管理等。2006年，财政部和江西省财政厅先后发文，要求各级财政部门应将各类财政资金专户统一归口到同级财政国库部门管理，规范和强化内部制约机制，加强队伍建设等，以进一步加强财政资金管理，避免资金安全问题发生。2009年9月14日财政部再次发文，再次强调要严格规范和加强财政资金专产管理、继续加强财政干部队伍建设等规定。2009年3月19日江西省财政厅发文，要求地方各级财政部门从十个方面开展内部财政资金安全检查，以加强财政资金安全管理，切实堵塞财政资金安全漏洞。被告人欧阳某不认真履行职责，对上述文件，既不在单位领导班子成员间传达，也没有组织学习、贯彻执行，对经办人拟定的执行上级规定的意见置之不理，致使鄱阳县财政局没有将财政专户集中统一到财政国库部门管理，没有落实上级财政部门加强监督检查、健全内部监督机制之规定。被告人欧阳某安排嗜赌成性且已经被免去鄱阳县财政局经建股股长职务的李某（另案处理）主持经建股工作，致使李某等人长期利用鄱阳县财政资金没有归口管理以及监管上的混乱，陆续从该局经建股管理的财政资金专产中转出9 400余万元人民币携款潜逃境外，给国家造成重大经济损失，并造成恶劣的社会影响。
上述事实有下列证据证明：
1．常住人口户籍信息、任职材料、干部履历表等。
2．相关单位的组织机构代码、工商登记材料、财务凭证单据、文件、合同等。
3．证人邱某、滕某等119人的证言。
4．相关书证及扣押物品清单。
5．被告人欧阳某的供述和辩解。

（四）一审判案理由
江西省南昌市中级人民法院经审理认为：被告人欧阳某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人挪用公款4 515万元人民币归个人使用，进行营利性活动，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重，但挪用的公款在案发前已全部归还，可酌情从轻处罚；被告人欧阳某在挪用公款过程中收受220万元贿赂，其行为又构成受贿罪，应数罪并罚。此外，利用职务上的便利，收受他人贿赂共计人民币73.2万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人欧阳某身为国家工作人员，其财产、支出明显超过其合法收入，经检察机关侦查和责令其说明财产来源，仍有493.436 22万元人民币、美元1.359 4万元、港币0.968万元、欧元0.176万元、金条280克，财物折合人民币516.051 5万元不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪，且差额巨大。被告人欧阳某在担任鄱阳县财政局局长期间，不正确地履行自己的职责，不履行将财政资金统一归口到国库股管理，不履行对财政资金安全监管等职责。被告人欧阳某严重不负责任的行为致使李某等人利用管理上的漏洞，从财政专户中转出9 400余万元人民币并携款潜逃，给国家造成特别重大财产损失及恶劣的社会影响，其行为已构成玩忽职守罪，且情节特别严重。被告人欧阳某归案后，认罪态度较好，积极退赃，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
江西省南昌市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百九十五条、第三百九十七条第一款、第六十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条，作出如下判决：
1．欧阳某犯受贿罪，判处有期徒刑十三年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；犯巨额财产来源不明罪，判处有期徒刑四年；犯玩忽职守罪，判处有期徒刑六年，决定执行有期徒刑十九年。
2．受贿所得赃款共计人民币293.2万元，予以追缴，上缴国库；巨额财产来源不明的赃款493.436 22万元人民币、美元1.359 4万元、港币0.968万元、欧元0.176万元、金条280克，赃款及赃物共计人民币516.051 5万元均予以追缴，上缴国库。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人欧阳某上诉称：（1）欧阳某受贿293.2万元的事实中，有部分内容不符合事实和法律，即收受熊某、郑某等人共32.2万元属正常人情往来，不构成受贿罪。（2）挪用100万元给鄱阳湖牧业公司，未投入实际使用，挪用1 500万元给珠湖抗生素厂仅一天时间，挪用615万元给江西新安食品公司未谋取个人利益，均不构成挪用公款罪；挪用公款和受贿行为构成了想象竞合，应择一重罪处罚。（3）欧阳某能说明财产来源而公诉机关并没有充分证据证明属于“不能说明”，其不构成巨额财产来源不明罪。（4）一审认定欧阳某不认真履行职责的玩忽职守行为错误、鄱阳县财政局没有重大损失但一审判决认定给国家造成重大经济损失错误、一审认定的玩忽职守行为与鄱阳“2.11”案之间不存在因果关系，故欧阳某不构成玩忽职守罪。（5）欧阳某有自首情节和重大立功表现。

2．二审事实和证据
江西省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
江西省高级人民法院经审理认为：（1）欧阳某收受熊某等32万余元的事实，是在节日、生病期间收受下属的财物，不是少许礼物，而是达到刑法规定受贿犯罪的标准。其朋友、下属利用节日、生病之际送给欧阳某钱财，其目的或是为谋利而事先与欧阳某所作的一种感情铺垫，以便提出请托事项；或是已经取得了利益后，向欧阳某表示感谢，名为人情往来，实则是一种权钱交易，应当以受贿罪论处。（2）一审认定的100万元、1 500万元、615万元都是欧阳某以个人名义出借供他人营利的行为，构成挪用公款罪，最高人民法院司法解释明确规定，挪用公款给他人使用同时又收受他人贿赂的，应该数罪并罚。（3）欧阳某就巨额财产的来源未向法庭提供证据证明来源合法或合理。（4）欧阳某作为财政局局长没有正确履行自己职责，导致财政专户管理混乱，正是其作为一把手疏于管理，才导致李某利用漏洞将9 400多万元全部卷走，无论损失是属于信用社还是财政局的都属于国家损失，且该钱款被财政局的人员卷走，并潜逃境外，造成国际国内极为恶劣的影响。（5）本案没有证据证明上诉人自动投案，上诉人举报或协助抓捕他人，但其当时不是犯罪分子，该行为是由其作为单位一把手衍生出的职务行为，是其应尽的义务，不应认定是立功。上诉人归案后能如实供述自己的犯罪事实配合办案机关的调查，主动上缴非法所得，可以认定为坦白，可以从轻处罚，一审已经酌情予以从轻判处。
综上，上诉人欧阳某身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同他人挪用公款4 515万元人民币，其行为已构成挪用公款罪，且情节严重，但挪用的公款在案发前已全部归还。上诉人欧阳某利用职务上的便利，收受他人贿赂共计293.2万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。欧阳某身为国家工作人员，其财产、支出明显超过其合法收入，经检察机关侦查和责令其说明财产来源，仍有516.051 5万元不能说明来源，其行为已构成巨额财产来源不明罪。欧阳某在担任鄱阳县财政局局长期间，疏于履行职责，致使李某等人钻管理漏洞，利用职务之便，从财政专户中转走9 400余万元人民币并潜逃境外，造成国家重大财产损失及恶劣社会影响，其行为已构成玩忽职守罪。欧阳某归案后，认罪态度较好，积极退赃，有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。

4．二审定案结论
江西省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案是原鄱阳县财政局股长李某套取9 400万元潜逃国外，造成恶劣的影响的“2.11”系列案，该案涉及的挪用公款罪在当前审理腐败案件中有着比较典型的代表性。
1．“营利挪用型”的挪用公款犯罪在挪用时间上并没有限制。根据《刑法》第三百八十四条的规定，挪用公款犯罪可分为“超期未还型”、“营利活动型”与“非法活动型”三类。后两类的行为不受时间上的限制。本案中，犯罪人欧阳某挪用公款100万元给鄱阳湖牧业公司，该款在鄱阳湖牧业公司的期间是从2007年5月30日至2007年的6月12日十余日，而为珠湖抗生素厂挪用的1 500万元公款，在珠湖抗生素厂账上的期间仅一天，但欧阳某对于两企业单位用款项进行营利活动均在主观上明知，上述时间的长短并不影响犯罪人行为对于该罪的法益即公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性的侵犯，故上述行为应构成挪用公款犯罪，至于时间的长短，可以在具体量刑上予以体现。
2．对犯罪人犯挪用公款罪的量刑。《刑法》第三百八十四条规定，国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。本案犯罪人挪用公款数额巨大，但均予以了退还，对该情形应在第三百八十四条中哪一个档次区间进行量刑有一定分歧意见。一种意见认为，《刑法》第三百八十四条是对挪用公款数额巨大不退还的，才应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，对于已退还的挪用公款犯罪，应当在五年以上十年以下有期徒刑予以量刑。另一种意见是该法条对于挪用公款罪的量刑幅度上有重叠，即，对于挪用公款情节严重的，应当是在五年以上十五年以下的有期徒刑区间量刑，其中十年以上有期徒刑与该法条的后段挪用公款额额巨大不退还的量刑区间重叠。最终的裁判采纳了后一种意见，理由是：
（1）从文理解释上看，“五年以上有期徒刑”理应包含从五年到十五年的刑期，“数额巨大不退还的”处十年以上有期徒刑，与前者在文理上有重叠。而在刑期上有重叠的法律规定在刑法条文中亦有同类，如贪污罪的量刑。从词义上看，由于本罪没有“情节特别严重”的规定，因而可以将“情节严重”视为其本身就包含有“数额较大不退还”或是“数额巨大不退还”的情形。
（2）从体系解释上看，挪用公款罪采用了“数额较大”、“情节严重”、“数额巨大不退还”等词语的表述，该表述与其他罪名（例如盗窃罪）中的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”的典型表述有差异，表明三者之间并不是一个逐渐递进的关系。此外，从该罪所保护的法益上看，挪用公款所保护的法益是公款的占有、使用、收益权，而“数额巨大不退还”不仅侵犯了上述法益，还造成了数额巨大的所有权的实际丧失，因此，刑法将该情形作为挪用公款的另一种情节，在法定最高刑上突破了“情节严重”的规定，可以处无期徒刑。
3．关于挪用公款罪与受贿罪的情节竞合的问题。根据挪用公款罪的立法解释，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”，该谋取个人利益，与受贿罪中利用职务的便利为他人谋利，在情节上有重合。对国家工作人员利用职务之便挪用公款归他人使用，同时又收受他人贿赂的认定数罪，似有对一行为重复评价之嫌，但既然最高人民法院相关司法解释有明确的规定，就应当肯定和维护其效力，在处理实际案件时，仍然应当依其处理。
（江西省南昌市中级人民法院　田勇　殷国富）