（一）首部

1．判决书字号：北京市东城区人民法院（2012）东刑初字第489号。

2．案由：贩卖毒品案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市东城区人民检察院，检察员：李小萌。
被告人：纵某，男，1971年出生，汉族，无业，高中文化。2012年3月8日因本案被逮捕。
辩护人：王嵩岭，北京两高律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市东城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：马晓宇；代理审判员：程靖翔；人民陪审员：汪鹤兰。

6．审结时间：2012年6月20日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2012年2月23日10时许，被告人纵某承诺以每克人民币500元的价格向刘某贩卖毒品甲基苯丙胺12克，后赶至约定地点北京市朝阳区东四环路16号五彩缤纷歌舞厅附近时被抓获，当场从其上衣兜内起获毒品甲基苯丙胺11.85克，后又从其随身携带的挎包内起获毒品甲基苯丙胺五包，共计42.43克，并检出甲基苯丙胺的红色药片0.49克。
公诉机关就上述指控事实提供了证人证言、被告人供述、现场检测报告等证据材料，认为被告人纵某无视国法，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。

2．被告辩称
被告人纵某辩称：其没有贩卖毒品的行为，只是借12克甲基苯丙胺的毒品给朋友。
其辩护人的辩护意见为：本案证据不足，被告人的行为不构成贩卖毒品罪，应为非法持有毒品罪；即使被告人的行为构成了贩卖毒品罪，也系犯罪未遂；被告人系初犯、偶犯，且有立功表现，认罪态度好，建议对其从轻处罚。

（三）事实和证据
北京市东城区人民法院经公开审理查明：2012年2月23日10时许，被告人纵某承诺以每克人民币500元的价格向刘某贩卖毒品甲基苯丙胺12克，后赶至约定地点北京市朝阳区东四环路16号五彩缤纷歌舞厅附近时被抓获，当场从其上衣兜内起获毒品甲基苯丙胺11.85克，后又从其随身携带的挎包内起获毒品甲基苯丙胺五包，共计42.43克，并检出甲基苯丙胺的红色药片0.49克。
上述事实有下列证据证明：
1．接受刑事案件登记表、到案经过、起赃经过，证实被告人纵某到案的情况以及从其身上及挎包内起获毒品甲基苯丙胺54.28克和红色药片状可疑物品0.49克。
2．证人刘某的证言及辨认笔录，证实其举报被告人纵某贩卖毒品，并与被告人纵某电话联系购买12个“东西”，价格人民币6 000元，并约在五彩缤纷歌舞厅前交易，后经其在现场指认，民警将纵某抓获的情况；以及其辨认出被告人纵某就是其举报的贩毒男子。
3．证人毕某、杨某的证言，证实刘某举报被告人纵某贩毒，并在派出所内电话联系纵，以每克人民币500元的价格购买12克毒品，约在五彩缤纷歌舞厅前交易。因现场情况复杂，其二人阻止刘某与纵上前交易，并抓获纵的情况。
4．扣押物品清单、照片，证实涉案的毒品、挎包一个和手机一部的特征及均被扣押的情况。
5．毒品检验报告，证实涉案毒品为甲基苯丙胺，其中三包晶体共计11.85克，五包晶体共计42.43克，两份红色药片共计0.49克。
6．北京市公安局收缴毒品清单，证实涉案的毒品均被收缴的情况。
7．现场检测报告书，证实被告人纵某经检测呈阳性，证人刘某经检测呈阴性的情况。
8．工作说明，证实因证人刘某手机出现故障无法提取其与被告人纵某的通话记录以及刘某户籍登记名字为刘某1的情况；被告人纵某检举他人贩毒一案正在侦破工作中。
9．被告人纵某的供述和户籍材料，证实案发当天12时左右其接到刘某电话约购12个冰毒，其提出500元一个，刘某当时约至刘家窑见面。约14时刘更改为16时左右五彩缤纷歌厅前交易。其16时30分左右到约定地点查看有无异常情况，后在准备放车钥匙时被民警抓获，被抓时从其上衣兜内起获12克冰毒，挎包内起获一大包冰毒和两小包冰毒，还有两小袋麻古的情况以及身份情况。

（四）判案理由
北京市东城区人民法院经审理认为：被告人纵某违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为妨害了社会管理秩序，已构成贩卖毒品罪，应予惩处。其到案后虽有揭发他人违法行为的情节，但尚未查证属实，不构成立功。被告人纵某关于并未贩卖毒品的辩解及辩护人关于本案定性为贩卖毒品证据不足，应认定为非法持有毒品罪及有未遂、立功情节的辩护意见无事实、法律依据，不予采纳。

（五）定案结论
北京市东城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第五十四条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第五十九条、第六十四条，作出如下判决：
1．纵某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币5万元，剥夺政治权利五年。
2．随案移送的作案工具挎包一个，手机一部予以没收。

（六）解说
本案的焦点问题有两个：一是诱惑侦查措施的合法性认定；二是“以牟利为目的”是否为贩卖毒品罪的构成要素。
1．诱惑侦查措施的合法性认定
由于报案人员系侦查机关任用的特勤人员，其在侦查机关的指挥下，主动与目标贩毒人员联系并进行毒品交易。其中涉及的问题是：以上侦查手段是否合法，实践中应当如何界定诱惑侦查行为合法与非法的界限。如侦查手段被认定为违法，获取的证据将因此被纳入非法证据的范畴，依法应予排除，本案行为人将可能被宣告无罪。因此，对以上侦查手段进行合法性审查至关重要。
我国新修订的《刑事诉讼法》第一百五十一条规定：“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。”此条规定对隐匿身份进行侦查活动进行了概括授权，但并未就具体范围和措施进行细化规定，侦查机关由此具有一定的自主选择权，可就一些社会危害严重、使用常规方法无法或难以侦破的特殊案件选取恰当方式，诱惑侦查即是其中一种。
诱惑侦查是侦查人员为了侦破某些极具隐蔽性的特殊案件，特意设计的、通过提供实施犯罪的条件或机会，待行为人实施犯罪或自我暴露时当场将其抓获的特殊侦查手段。但并不是所有的诱惑侦查都可以在司法实践中加以适用。按行为人在被诱惑前是否具有犯意，诱惑侦查可区分为犯意型诱惑侦查和机会提供型诱惑侦查。犯意型诱惑侦查，是指侦查人员或其指挥的人员引诱本身无犯意的行为人，致使其产生犯罪意图，进而实施犯罪的侦查手段；机会提供型诱惑侦查，是指行为人本身即有犯罪故意，侦查机关只是提供了一定条件和机会，诱导其实施了犯罪行为。两者存在着本质不同：前者由于违背了《刑事诉讼法》的关于“不得诱使他人犯罪”的具体规定以及罪责自负原则，是立法所禁止的侦查措施；后者却是我国立法认可的、惩治毒品犯罪的有效措施。
我们认为，实践中应该从以下方面对机会提供型诱惑侦查和犯意型诱惑侦查加以区分进而审查诱惑侦查手段的合法性：
（1）犯意产生来源方面。前者针对的犯意是行为人本来即有的，只是在侦查人员或其控制人员提供机会后，才得以具体化、行为化；后者针对的犯意是行为人在侦查人员或其控制人员的引诱下产生的。如可通过行为人是否已通过言语表达或有迹象表明其将实施犯罪，行为人以前是否实施过同类犯罪，是否具有犯罪预备行为，持有毒品数量是否明显超出供自身吸食数量，持有毒品时间长短等因素予以综合考虑。
（2）诱惑程度方面。前者的诱惑程度，具有普通意志力的人可以抵制，犯罪行为与引诱行为之间不存在必然的因果关系；后者的诱惑程度超出一般人的承受能力，普通人难以抵制，犯罪行为与引诱行为之间存在必然的因果关系。如侦查机关在诱惑行为人进行毒品交易时，应注意把持一定尺度，如侦查人员提出以高出市场价格数十倍购买毒品或以极端低价向其出售毒品，则可考虑为诱惑程度超出合理范围。由于未成年人心智发育尚不健全，判断力和自制力均较差，因而合法的诱惑侦查不能适用于未成年人。
（3）程序方面。犯意型诱惑侦查容易使行为人丧失或者减弱实施犯罪的自由意志，在侦查机关的引诱下，被动地产生犯意，违反正当程序要求，与《刑事诉讼法》“不得诱使他人犯罪”的规定相悖，具有制造犯罪的嫌疑。机会提供型诱惑侦查没有违背行为人的自由意志，符合正当程序的要求。实践中，为防止侦查人员滥用职权，违反程序要求实施诱惑侦查，侵犯公民权利，法院可依职权或经被告人、辩护人申请，要求检察机关出示有关书面证据材料或要求相关侦查人员出庭，检察机关对实施诱惑侦查的程序合法性承担证明责任。
本案中，侦查机关安排特勤人员刘某充当毒品买方，隐匿真实身份主动联系犯罪人进行毒品交易。由于该特勤人员早先系吸毒人员，其证词证明犯罪人曾多次向其出售毒品，据此可以认定犯罪人的贩毒故意在侦查机关诱惑之前即已产生，其具有贩卖毒品的故意。侦查机关实施的侦查手段仅为电话联系犯罪人以市场价格、到特定地点进行交易，诱惑程度并未超越合理限度且程序合法。所以本案侦查手段属于合法的机会提供型诱惑侦查，由此取得的证据应予采纳。
由于贩毒案件的危害性和隐蔽性，目前实践中采取诱惑侦查手段收集证据的现象极为普遍，我们在肯定诱惑侦查可以有效节约司法资源，最大限度地打击贩毒犯罪的同时，也不应忽视对诱惑侦查是否合法的认定，以避免其由于其滥用对公民权利造成的侵犯。
2．“以牟利为目的”是否为贩卖毒品罪的构成要素
本案的另一审理焦点为，犯罪人的行为构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪，犯罪人及其辩护人辩称其不以牟利为目的不构成贩卖毒品罪是否成立。
我们认为，本案构成贩卖毒品罪，理由阐述如下：
（1）本案为何不构成非法持有毒品罪
非法持有毒品罪属于持有型犯罪，其立法取向是在当因证据不足其他较重罪名难以成立时，通过降低定罪难度来维护具体法益，可以理解为防止法益受到侵害的兜底罪名。因此，认定非法持有毒品罪的前提，应该首先考虑持有毒品的后续行为或状态，是否已纳入在前的走私、贩卖、运输毒品等行为进行评价，只有在不构成上述其他毒品犯罪或证据不足的前提下，才应考虑将行为人持有较大数量毒品的行为定为非法持有毒品罪。
非法持有毒品罪和贩卖毒品罪在行为表征上虽具有重合性，持有毒品行为是贩卖毒品行为的前提，但两者存在本质不同，下面重点分析本案中涉及的内容：
1）客观方面。非法持有毒品罪是明知是毒品，无合法理由而持有的行为；贩卖毒品罪是指有偿转让毒品或以贩卖为目的非法收购毒品的行为。
2）主观方面。前罪的目的是自己占有、支配毒品，且不能证明行为人有其他毒品犯罪的主观目的；后罪主观方面具有潜在多样性和当前目的的不可求证性，其目的明确，是为了实现毒品在不同所有者之间转移、有偿转让。
3）毒品数量方面。前罪要求达到一定数额；后罪对毒品数量没有要求，无论多少，都要追究刑事责任。在毒品数额是否累计方面，多次贩卖毒品未经处理的，数量累计计算；而为避免打击面过分扩大，对非法持有毒品的数额，一般不能累计计算。
具体到本案：客观方面，犯罪人案发当天接受刘某购买毒品的要求后，就准备好了相应数量的甲基苯丙胺，并在约定时间到达约定地点进行交易，其客观上已经实施了具体的贩卖毒品行为。主观方面，犯罪人明知贩卖毒品会危害国家对毒品的管理制度，仍然准备毒品赶往交易地点进行交易，积极追求毒品在不同个体之间转移、扩散的结果，主观方面为直接故意。证人证言以及犯罪人的供述，表明犯罪人在接到买受人刘某电话时，和其就毒品数量和价格进行了沟通，并按照买受人要求准备了相应毒品赶往交易地点，证实其有有偿转让的主观目的。根据主客观相统一的原则，犯罪人行为已构成贩卖毒品罪。因此，不再考虑是否构成非法持有毒品罪。
（2）“以牟利为目的”不是贩卖毒品罪的必备要素
贩卖毒品罪的本质和构成要件均不包含“以牟利为目的”。第一，贩卖毒品罪的本质在于行为人以转让方式致使毒品在社会非法流通和蔓延，危害了不特定人群的身体健康，侵犯了国家毒品管理制度，而对于行为人是否牟利在所不问。虽贩卖强调其有偿性，即贩卖毒品是有对价的转让，但不等于以从中牟利为潜在要素。国家立法将走私、贩卖、运输、制造毒品纳入同一法条规定且适用同一量刑幅度，表明立法者认为以上四种行为具有相当的社会危害性。其中走私、运输、制造毒品罪并未要求以牟利为目的，假设法律要求贩卖毒品罪以牟利为目的，即相当于对该罪的入罪设置了比其他三者更严格的条件，也就间接表明贩卖毒品罪比其他三者社会危害性更小。但事实上，贩卖毒品作为走私、制造、运输毒品等链条上的最终环节，社会危害性至少也与其他三者相当；且走私、制造、运输毒品往往以最终的贩卖为目的，将以牟利为目的纳入认定贩卖毒品罪的要件，无异于缩小了贩卖毒品罪的范围，不符合刑法立法本意和对毒品犯罪进行严厉打击的刑事政策。第二，从贩卖毒品罪的构成要件看，牟利仅是行为人的一种犯罪动机，是促使行为人贩卖毒品的内心起因和激励，如将其作为构成要件加以考虑，则是超越法条规定人为加入构成要件要素，违背罪刑法定原则。
“不以牟利为目的”在我国相关指导性文件中也有体现。2008年最高人民法院印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中规定：“有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪。代购者从中牟利，变相加价贩卖毒品的，对代购者应以贩卖毒品罪定罪。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯论处。”审理中有不同意见认为，依据此项规定，可认为“以牟利为目的”是贩卖毒品罪的要素。但我们认为，应这样理解以上规定：第一，对于行为人为他人代购毒品的情形，如其目的仅为为帮助他人吸食而代为购买且并未从中牟利，该代购行为可视为等同于吸食者自己的购买行为，不构成贩卖毒品罪；如其利用代购毒品行为牟利，其可认定其主观故意发生改变，即代购行为以再次贩卖毒品为目的，构成贩卖毒品罪。可见，是否牟利不是贩卖毒品罪的构成要素，其仅可以作为用于区分代购毒品行为是构成贩卖毒品罪还是非法持有毒品罪的参考依据。第二，对于行为人明知他人实施毒品犯罪而为其介绍、代购代卖的情形。按照“举轻以明重”的思路，明知他人实施毒品犯罪而为其介绍、代购代卖的，其实质上是毒品共同犯罪中的帮助犯，其定罪条件应高于贩卖毒品罪的实行犯，帮助犯尚且不以牟利为目的，可推知实行犯更不以“牟利为目的”为必要。本案中，犯罪人不存在为他人吸食代购的情形，其与刘某商定价格后，携带毒品赴约定地方进行交易的行为，贩卖毒品的故意显而易见，至于是否牟利，在所不问。
综上，法院对纵某以贩卖毒品罪进行处罚是适当的。
（北京市东城区人民法院　石魏　余亚宇）