（一）首部

1．判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2011）刑字第2539号。
二审裁定书：北京市第二中级人民法院（2012）二中刑终字第1910号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员张欣。
被告人（上诉人）：胡某，男，1962年出生，初中文化，农民。2011年2月1日因本案被逮捕。
辩护人：江学平，北京地石律师事务所律师。
被告人（上诉人）：陈某，男，1974年出生，文盲，农民。2011年2月1日因本案被逮捕。
辩护人：焦圣成，北京万商天勤律师事务所律师。
被告人：程某，男，1969年出生，文盲，农民。2011年2月1日因本案被逮捕。
指定辩护人：高世庆，北京翔龙律师事务所律师。
被告人（上诉人）：段某，男，1980年出生，小学文化，农民。2011年2月1日因本案被逮捕。
辩护人：谢向前，北京百瑞律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贾浩天；人民陪审员：贾玉淑、李凤雨。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋环宇；代理审判员：袁冰、周耀。

6．审结时间
一审审结时间：2012年7月18日。
二审审结时间：2012年8月17日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
（1）被告人陈某于2010年10月20日凌晨，在本市房山区良乡镇官道西大街6号，撬锁进入北京凯达恒业农业技术开发有限公司和北京香豆豆食品有限公司财务室内，从两公司的保险柜内分别窃取人民币若干及笔记本电脑等物品。
（2）被告人陈某于2010年11月初，撬锁进入本市大兴区黄村镇宋庄村被害人李某租用的场院，从院内房间里窃取松下牌DMC－FX01型数码相机1部。
（3）被告人陈某、胡某、程某、段某于2010年11月26日凌晨，潜入本市朝阳区黑庄户乡双树北村村委会，窃取该村委会及被害人周某、被害人罗某的人民币若干、TCL牌L32M61型液晶电视1台。
（4）被告人陈某、胡某、程某、段某于2010年12月2日凌晨，撬锁进入本市朝阳区管庄乡郭家场村村委会，窃取财务室人民币若干及被害人杨某的诺基亚牌5300型移动电话1部。
（5）被告人胡某于2010年12月4日凌晨，潜入本市通州区宋庄镇富豪村村委会，窃取该村委会及被害人肖某、被害人王某、被害人孙某的人民币若干、窃取村委会三星牌THS－15003型电水壶1个等物。
（6）被告人陈某、胡某于2010年12月11日凌晨，撬锁进入本市昌平区南口镇东李庄村村委会，窃取该村委会、被害人杨某1、被害人秦某的人民币若干，窃取该村委会三星牌S850型数码相机1部。
（7）被告人陈某、胡某、程某、段某于2011年1月6日凌晨，撬锁进入本市昌平区马池口镇亭自庄村村委会，窃取该村委会的索尼牌DSC－H50型数码相机1部和佳能牌IXUS105型数码相机1部。
（8）被告人陈某、胡某、程某、段某于2011年1月6日凌晨，潜入本市昌平区马池口镇横桥村村委会，从财务室保险柜内窃取人民币若干。
（9）被告人陈某、胡某、程某、段某于2011年1月7日凌晨，潜入本市朝阳区三间房乡白家楼村村委会，撬锁进入财务室和办公室，窃取人民币若干和索尼牌TR710E型摄像机1台及笔记本电脑等物品。
（10）2011年1月10日凌晨，被告人段某驾车搭载被告人陈某、胡某、程某，来到本市朝阳区王四营乡官庄村，后被告人陈某、胡某、程某潜入该村村委会，并撬锁进入办公室，窃得被害人孙某1的联想牌R617755型笔记本电脑1台，后四被告人驾车返回。案发当日，四被告人在本市大兴区西红门镇老三余村被抓获归案。

2．被告辩称
被告人胡某辩称：其只参与了三起。
被告人陈某辩称：只实施了第十起犯罪。
被告人程某辩称：只实施了第十起犯罪。
被告人段某辩称：只实施了第十起犯罪。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：本案事实与指控事实一致。
上述十起事实中每一起事实中都有以下关键证据证明：
第一起在案发现场提取了陈某的足迹。
第二起从陈某暂住地起获了赃物相机，且在相机内提取了被害人的结婚证照片。
第三起在陈某暂住地起获了赃物，段某曾供述四人共同参与。
第四起在陈某暂住地起获了赃物，段某曾供述四人共同参与。
第五起在胡某的暂住地起获了赃物，胡某供述其单独参与。
第六起在陈某暂住地起获了赃物，胡某曾对该地进行了辨认，并承认在此实施盗窃。
第七起从陈某、胡某暂住地起获了赃物；胡某曾对该地进行了辨认，并承认在此实施盗窃；胡某、段某曾供述四人共同参与。
第八起在案发现场提取了胡某、程某的足迹，胡某、段某曾供述四人共同参与。
第九起在段某暂住地起获了赃物，案发现场提取了程某的足迹，段某曾供述四人共同参与。
第十起起获了赃物，四被告人均承认参与。
此外，以上十起案件中还都有以下共同证据：非目击被害人的陈述，非目击证人的证言，接警记录，现场勘查笔录，搜查笔录，扣押清单，价格鉴定结论书等。
还有以下综合证据：公安机关起获的白色线手套、黑色帽子、撬头、钢管、手电、压力钳、伪造的汽车号牌（京NXXXX6）、被告人段某作案驾驶的比亚迪牌汽车、被告人胡某的黑色布鞋1双、被告人陈某的棕色皮鞋1双；有证人刘某证言：其是陈某之妻，证明陈某夜间有时外出，一般是晚上20时许至第二天5时许。2011年12月其发现家中多了一台黑色液晶电视、四台数码相机，陈某说电视是二手市场买的；证人朱某的证言：其是胡某之妻。证明胡某有时晚上出去，一般是晚上八九点到第二天五六点钟回来。在其家中起获的佳能牌IXUS105型数码相机其以前没见过，不是家里的。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：公诉机关指控的犯罪事实绝大多数发生在本市各地的村委会，而从各被告人家中起获的赃物恰多为各地村委会被盗财物，且在部分被害单位亦能提取到被告人足迹，对此，四被告人均不能提出合理解释，结合相应被告人对第三、四、五、七、八、九、十起犯罪事实的有罪供述，本院对公诉机关指控的十起犯罪事实均予认定，对四被告人的辩解不予采信。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，作出如下判决：
1．陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，罚金人民币13 000元。
2．胡某犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，罚金人民币13 000元。
3．程某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币11 000元。
4．段某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，罚金人民币11 000元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人胡某上诉称：其只参与了一审判决认定的第五起、第七起、第十起犯罪事实，一审判决认定其他犯罪事实与事实不符。
上诉人陈某上诉称：其只参与了一审判决认定的第十起犯罪事实，一审判决认定其他犯罪事实与事实不符。
上诉人段某上诉称：其未实施第七起、第八起犯罪事实，一审判决量刑过重。

2．二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院查明的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：对胡某的上诉，有同案犯供述、物证照片、被害人陈述、证人证言等予以证明；对陈某的上诉，其有足迹鉴定、赃物予、同案犯供述、物证照片、被害人陈述、证人证言等予以证明；对段某关于犯罪事实的上诉，有同案犯供述、辨认笔录、物证照片、搜查笔录、证人证言等予以证明；对其关于一审量刑过重的上诉，一审法院已经酌予从轻，其上诉理由不成立。

4．二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项，作出如下裁定：
驳回胡某、陈某、段某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案适用法律问题较为简单，问题在于如何认定案件事实，即对上述十起犯罪事实如何认定是哪几个行为人参与了哪几起。
由于本案的盗窃事实有十起之多，证据庞杂，除第十起事实四行为人皆作了有罪供述以外，其他各起事实行为人或者对犯罪事实予以否认，或者只有其中一至二人作过有罪供述，或者所作供述前后不一致，甚至翻供。行为人供述大多不能作为证据使用，由于缺乏行为人供述这一直接证据，这导致在对多起盗窃事实进行认定时，很难将实施盗窃的四行为人同时概括。即如果单独分析某一起事实，很可能由于很难形成完整的证据链条而难以认定。
对此合议庭有以下两点意见：
一是除第二起外，其他九起可以认定。本案中，以行为人曾经的有罪供述为基础，即使行为人最后翻供，只要其曾经供述的内容与案发的事实一致，则可以将该供述作为证据使用。此时，虽然行为人供述不够稳定，但各起事实中仍然有其他证据如被害人陈述、证人证言、物证等证据与行为人供述相互印证，故而此类事实可以认定。具体到本案，具有行为人供述的第三、四、五、七、八、九、十起事实可以认定。但对于第二起事实，虽然有被害人的陈述证明其相机被盗的时间、型号等信息，有搜查笔录，证明在陈某暂住地起获被盗物品，扣押及发还物品清单，物证照片，价格鉴定结论书等，但以上证据并不足以证明行为人陈某去过案发现场，因此即使在陈某家里起获了赃物，也无法排除其他可能性，比如行为人陈某辩称相机是自己从二手市场购买等等，因此该起事实证据过于薄弱，不宜认定。
二是本案十起事实皆可认定。对于除第二起之外的事实，或有行为人的供述，或有足迹鉴定，或有证人证言、起获的赃物、物证照片等证据予以证明，自无异议。对于第二起事实，单纯从该起事实本身分析，诚如第一种意见，证据并非确实、充分。但如果将该起事实置入全案来看，该起事实的证据便可以从其他多起事实的证据中得到补强，最终使法官形成内心确信。
以上两种意见，笔者赞同后者，通过刑事证据中相似行为证据规则及认识论中的普遍联系的观点对十起事实皆可以认定。首先，在这十起犯罪事实中，第一起事实有陈某的足迹鉴定书，第五起事实行为人胡某当庭供述实施犯罪，第八起事实有胡某、程某的足迹鉴定书及行为人胡某、段某的供述，第十起事实有四行为人的供述等关键证据，再结合其他被害人陈述、证人证言、物证等，可以认定。其次，对于第三、四、六、七、九起事实，可以通过相似行为证据规则予以认定。最后，对于第二起事实，运用普遍联系的方法，结合生活常理，进行推定后，亦可认定。具体分析如下：
1．相似行为证据的运用。
相似行为证据规则是涉及证据相关性的证据规则，其一般规定是被告人曾实施的某一相似行为与他在当前的实施的行为通常不具有关联性。由于相似行为证据属于风险证据，因而各国都对相似行为证据的运用规定了严格的条件。除英国外，相似行为证据都是以排除为原则，采纳为例外。笔者认为，随着当前犯罪数量的持续上升，新型犯罪的不断出现，从更有利于打击犯罪的角度而言，在立法上放宽对采纳的限制才是更合理的做法。我国诉讼法中虽然没有关于相似行为的具体规定，但在实践中法官一直都在不自觉地进行类似的判断。相似行为亦可以理解为法官运用经验法则对案件事实偶然性和必然性的推定。具有显著特征的某种行为在某人身上出现一次可以说是偶然，出现两次人们可能还会诧异，如果更多次的重复出现则人们都可以推断出该行为的实施者。
相似行为作为证据使用并非形而上学，而是有其法律基础、实证基础和心理学基础。人的行为的习惯性、稳定性、和重复性体现在犯罪分子身上则导致惯犯，即一次成功的盗窃往往可能为下一次盗窃提供经验。诚如以上所述，从辩证的角度看，相似行为证据的使用亦有一定的消极效果，但是，为了更加有效地打击犯罪，对相似行为证据的合理运用是更有利于刑事审判工作的。如何运用相似行为证据呢？为了避免在运用相似行为证据时所带来的不利后果，英国、美国等国家都设定了相当严格的条件。
笔者认为，从国外的司法实践结合我国的刑事审判的具体特点，运用相似行为作为证据必须符合如下条件：一是前后案件事实性质相同。如前后行为都是盗窃行为，这也是认定相似行为的首要前提。二是该行为必须具备区别于一般该类案件的显著特征。比如对于入室盗窃，撬锁入室是大部分入室盗窃的共同特点，则不能算是入室盗窃的显著特征，但如果每次都是打扮成快递员的样子入室盗窃便可以称为显著特征。三是相似行为必须为三起以上，以尽可能减少误判风险。相似行为证据是一种风险证据，相似行为数量越多越可以使行为的相似性得到强化，从而降低误判风险。四是前后行为相似性必须达到一定的程度。在以上四点中，最后一点又是判定相似行为的核心要件，英国规定相似的程度必须达到“惊人的相似”。
通过以上几点再分析本案的事实，以相似行为作证据可以对不容易认定的第三、四、七、八、九起事实予以补强，法官可以更容易形成内心确信。具体分析如下：首先，六起事实皆为盗窃，性质相同；其次，实施盗窃的地点都是在村委会这一特定的场所，盗窃地点上具有区别于一般盗窃行为的显著特征；再次，盗窃数量有六起，具有高度的重复性；最后，六起事实具有以下共同点：凌晨作案、撬锁进入办公室、每次都是由段某开车、段某对参与的总共六起盗窃在侦查阶段都曾经详细供述过，除第十起外，又全都翻供。以上四点可以认定此六起盗窃为相似行为。由于在第十起事实中，四被告人在盗窃实施完毕的返回途中被抓获，皆自愿认罪，且如实供述该起事实，而在其他五起事实中，虽然被告人予以否认，但是除本人的辩解外，却提不出其他相反的证据来证明自己没有实施盗窃。所以通过第十起事实，再结合各起事实的其他证据，便可以认定其他五起犯罪事实。
2．证据使用中普遍联系的哲学观点的运用。
本案中，合议庭的主要分歧在于对第二起盗窃事实的认定，合议庭的第一种意见不无道理，单从该起事实的证据分析是很难定罪的，但这种分析方式由于将部分事实与整体事实割裂开来，没有运用普遍联系的观点分析全案证据，于是犯下机械唯物主义的错误。任何一个案件事实的认定，都不能依靠一个或一组孤立的证据，往往都是多个证据的相互结合、相互关联、相互印证，才能得出一个客观的事实。在分析运用证据时，需要运用普遍联系的观点。
笔者对第二起事实中证据的分析如下：
从整体上看，第二起事实是全案整体事实的部分事实，在公诉机关所指控的被告人陈某所实施的九起盗窃事实中，其他八起盗窃行为已经得到认定，而且从实施的日期上看，此次行为属于居中的盗窃事实，通过我们上述对相似行为的分析，从整体上看该起事实已经具有系陈某所为的可能性。从相反的方面分析，如果之前的一起盗窃行为和之后的七起盗窃行为均已经被认定为行为人陈某所为，唯独该起盗窃事实并非陈某所为，这也很难让人完全信服。当然，这仅仅是一种可能性，并不足以使法官形成内心确信，达到定案的标准。
再从该起事实来看，罗列的证据有：被害人关于被盗情况的陈述，搜查笔录，扣押及发还物品清单，相机内提取的被害人的结婚证照片，价格鉴定结论书等。这些证据是显而易见的，可以直接拿来证实案件事实，可以称之为显性证据。有些证据表面上看和本起案件事实没有关系，但运用普遍联系的方法，亦可以对本案事实起到证实或证否的作用，可以称之为隐性证据。比如在本起事实中，虽然缺乏能够证实陈某去过案发现场的证据，但运用普遍联系的观点，亦可以得出该相机系陈某盗窃所得的推论。如对于在陈某家中起获的被害人所遗失的相机，其辩解是在二手市场所购，但根据陈某之妻证言，陈某夜间有时外出，一般是晚上20时许至第二天5时许，且她在家里发现了四台数码相机，陈某说是在二手市场买的。以常识推断，陈某本人是文盲，其在二手市场买四台相机的几率很小，且其中另外三台已经证实是陈某盗窃所得，此外陈某也无法提供其没有去过案发现场的证据，因此基本可以认定陈某的辩解为不实陈述。在这一判断中，陈某本人的学历情况、其对相机来源的辩解、妻子的证言、另外三台相机的赃物属性等一系列的隐性证据联系起来，便可得出结论。再结合该起事实的其他显性证据，便可以通过推定得出陈某实施了本起犯罪行为的结论。
（北京市朝阳区人民法院　贾浩天　孙高鹏）