（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市顺义区人民法院（2011）顺行初字第183号判决书。
二审判决书：北京市第二中级人民法院（2012）二中行终字第241号判决书。

2.案由：拆除违法建设。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：侯某。
委托代理人：祝某，埃森哲ACCENTURE大中华区副总裁。
委托代理人：王金平，北京市两高律师事务所律师。
被告（被上诉人）：北京市顺义区城市管理监察大队。
法定代表人：周某，大队长。
委托代理人：刘某，北京市顺义区城市管理监察大队法制科科长。
委托代理人：徐某，北京市顺义区城市管理监察大队法制科副科长。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市顺义区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋颖；审判员：杨桂萍；代理审判员：刘琳琳。
二审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈良刚；代理审判员：霍振宇、蒋慕鸿。

6.审结时间
一审审结时间：2011年12月12日。
二审审结时间：2012年5月23日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2011年6月23日，北京市顺义区城市管理监察大队（以下简称顺义区城管大队）作出京顺城管限字［2011］040001号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），内容是：侯某在北京市顺义区高丽营镇XXX花园XX号建设的砖混结构房屋一处，经皮尺测量，该房屋南北长8.30米，东西长6.50米，建筑面积53.95平方米，未取得建设工程规划许可证；侯某的上述行为违反了《北京市禁止违法建设若干规定》第三条的规定；根据《北京市禁止违法建设若干规定》第十二条第二款之规定，责令侯某于2011年6月30日9时00分前将该违法建设无条件自行拆除，恢复原地貌，并接受复查；逾期不拆除，北京市顺义区人民政府将依法责成有关部门依法实施强制拆除。该决定书同时向侯某告知了不服决定的救济途径。

2.原告诉称
法律赋予当事人有权进行陈述和申辩，被告没有履行法定程序，对原告的多次质疑没有回应，剥夺了原告依法享有的知情权、陈述权、申辩权；被告第一次调查时，认定原告的砖混结构房屋并不属于其职责管辖范围，也没有充分的证据能够证明该房屋是否是违建，而后又作出该具体行政行为，前后矛盾；被告作出行政处罚没有遵循公正、公开的原则，XXX花园的百分之八十以上的业主都有类似问题，但被告接到投诉后只针对原告作出该具体行政行为，违反公正原则；原告已经对该砖混结构房屋委托有资质的公司进行了鉴定，如果强行拆除将对建筑物整体结构造成重大隐患，并不符合合理性原则；被诉具体行政行为适用《北京市禁止违法建设若干规定》错误。综上，被告作出的具体行政行为违法、错误，应予撤销。故诉请法院撤销被告作出的《限期拆除决定书》。

3.被告辩称
被诉限期拆除决定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，原告的要求不能成立，请求法院判决维持。

（三）一审事实和证据
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：2003年原告购买了位于北京市顺义区高丽营镇XXX花园XX号别墅一栋，并于2004年入住。2010年8月，原告未经规划部门批准，在自己的房屋所有权证范围内，其别墅一楼紧邻东南方向的房间，建造了砖混结构的房屋一处，作为自家车库使用。至2010年10月，该建设完工。2010年12月17日，被告接到针对原告建房行为的举报，遂于当天依法立案，对原告所建房屋进行了现场检查和勘验，并对原告进行了询问，听取了原告的陈述和申辩。但在检查现场时，原告未能出示建设工程规划许可证。被告经皮尺测量，该房屋南北长8.30米，东西长6.50米，建筑面积为53.95平方米，原告对此不持异议。此后，被告对原告建房是否取得建设工程规划许可证一事向北京市规划委员会进行核实。2011年1月6日，北京市规划委员会向被告出具规（顺）执函［2010］803号《关于侯某所建房屋规划审批情况的函》，内容是：经查，位于高丽营镇XXX花园XX号的由侯某所建砖混结构房屋，总建筑面积53.95平方米，未依法取得建设工程规划许可证（乡村建设规划许可证）。2011年6月23日，被告依据调查结果作出《限期拆除决定书》，并于当天送达给原告，要求原告于2011年6月30日9时00分前将该违法建设无条件自行拆除，恢复原地貌，并接受复查。逾期不拆除上述建设，北京市顺义区人民政府将依法责成有关部门依法实施强制拆除。原告认为被告作出的限期拆除决定书违法，于2011年8月16日向北京市城市管理综合行政执法局提出行政复议申请。2011年9月22日，复议机关维持了被告作出的限期拆除决定书。原告于2011年9月27日收到复议决定后仍不服，于2011年10月9日向本院提起行政诉讼。另查明：原告所建房屋涉及的土地性质为国有土地；北京市顺义区高丽营镇设有城管分队。
上述事实有下列证据证明：
1.被告提供的证据有：
（1）《限期拆除决定书》，以证明其作出了具体行政行为；
（2）送达回证，以证明其已将《限期拆除决定书》送达侯某；
（3）立案审批表；
（4）2010年12月17日的现场检查笔录；
（5）2010年12月17日的现场勘验笔录；
（6）2011年6月30日的现场检查笔录（复查）；
（7）2010年12月17日的证据材料登记表；
（8）2011年6月30日的证据材料登记表；
（9）《关于侯某所建房屋规划审批情况的函》；
（10）方位图；
（11）平面图；
（12）询问笔录；
（13）案件呈批表；
证据3～13以证明其进行调查取证的过程；
（14）行政复议决定书，以证明侯某提出行政复议申请的情况及结果。
2.被告提供的法律依据有：
（1）《关于贯彻实施〈北京市人民政府办公厅关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知〉的意见》（京城管执字[2004]97号）；
（2）《北京市禁止违法建设若干规定》（市政府令第228号）。
3.原告提供的证据有：
（1）国有土地使用权证，以证明其拥有合法的使用权；
（2）房产证，以证明其系房屋产权人；
（3）2011年7月20日的检测报告，以证明经过鉴定机构检测，自建房不可拆除；
（4）《限期拆除决定书》，以证明顺义区城管大队对其作出处罚决定；
（5）对《限期拆除决定书》的质疑书，以证明顺义区城管大队对其提问不予理睬；
（6）反映质疑书签收情况的图片，以证明顺义区城管大队收到其质疑意见但不予理睬；
（7）电子邮件截屏，以证明顺义区城管大队在收到其再次以邮件方式提出的质疑后仍然不予理睬；
（8）举报影响其出行的巨石的图片，以证明顺义区城管大队对影响其出行且占据公共区域的障碍不作为导致其不得不自行采取办法；
（9）《有关顺义区高丽营镇MOMA万万树别墅区自建情况的举报》，以证明顺义区城管大队对其未作任何答复，也无实际结果；
（10）2011年6月23日的再次举报材料，以证明其再次举报，但顺义区城管大队仍未答复，也无实际结果，构成不作为；
（11）2010年12月17日的视频光盘及文字说明，以证明其向顺义区城管大队说明了造成自建房屋无规划许可证的原因，并要求顺义区城管大队调查全部事实，但至今顺义区城管大队未对调查结果与其进行任何沟通；
（12）行政复议决定书，以证明其申请行政复议情况及结果。
经庭审质证，一审法院对证据作如下确认：被告提交的证据1和原告提交的证据4系本案被诉具体行政行为。被告提交的证据2～5、证据7、证据9～14客观、真实，来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明顺义区城管大队针对侯某建车库一事进行立案、调查、询问、现场检查、勘验、作出限期拆除决定后送达侯某以及侯某申请行政复议的情况，可以作为本案认定事实的依据，予以采纳；被告提交的证据6和8系其作出被诉具体行政行为之后的行为，与本案无直接的关联性，不予接纳。原告提交的证据1、2、5、6、7、11、12客观、真实，来源合法，与本案事实具有关联性，能够证明侯某符合本案诉讼主体资格以及在行政程序中向顺义区城管大队进行了陈述和申辩，可以作为本案认定事实的依据，予以采纳；但证据5、6、7不能证明侯某的证明目的，对其证明意见不予采纳；原告提交的证据3、8、9、10与本案被诉具体行政行为的合法性没有直接的关联性，不予接纳。

（四）一审判案理由
北京市顺义区人民法院经审理认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。北京市人民政府办公厅《关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》（京政办函[2004]47号）中规定，建设单位、个人未取得建设工程规划许可证，且违法建设发生在已设置城市管理综合执法组织地区的，由城市管理综合执法组织依据市容环境卫生管理和城市规划管理法律、法规、规章的规定实施行政处罚。《关于贯彻实施〈北京市人民政府办公厅关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知〉的意见》（京城管执字[2004]97号）中规定，新建小区规划验收合格后的新生违法建设，由城管综合行政执法机关负责查处。根据上述规定，顺义区城管大队具有对其管辖范围内所建违法建设作出限期拆除决定的法定职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。《北京市城乡规划条例》第二十三条第一款规定，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；第三款规定，城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设。依上述规定，侯某建设房屋前应当取得规划部门核发的建设工程规划许可证，并应按照规划许可证的内容进行建设。但侯某未经规划部门许可，擅自在其房屋所有权证范围内建设房屋，作为车库使用，其行为已违反上述法律规定。故顺义区城管大队认定的事实清楚。顺义区城管大队接到举报后，依法予以立案，并对侯某进行了询问，听取了侯某的陈述和申辩，对现场进行了检查和勘验，且对于侯某建房是否取得建设工程规划许可证向规划部门进行了核实，在确认侯某行为违法之后，依法作出被诉具体行政行为，并送达给侯某，其执法程序符合法律规定。侯某关于顺义区城管大队未依法举行听证、程序违法的意见，没有法律依据，不予支持。虽然《北京市禁止违法建设若干规定》自2011年4月1日起开始施行，而侯某建房时间为2010年8月至10月，但其所建房屋属于违法建设的性质并非该规章施行后而定。且顺义区城管大队依据该规章第十二条作出限期拆除决定并不违反上位法的相关规定，亦未侵犯侯某的合法权益，故其适用法律并无不当。侯某关于其已向规划部门提出规划许可申请，但规划部门不作为以及XXX花园其他业主进行违法建设、顺义区城管大队未予查处的问题，不是本案审查范围，不予评价。综上，侯某的诉讼请求及理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

（五）一审定案结论
北京市顺义区人民法院依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回侯某要求撤销《限期拆除决定书》的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告侯某负担（已交纳）。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
顺义区城管大队虽有法定执法权，但在作出行政处罚前应当告知作出行政处罚决定的事实、理由及依据。顺义区城管大队未出具规划委员会认定违法建设的函，剥夺了其知情权。顺义区城管大队仅对其作出限期拆除决定，违背了公正原则。强行拆除涉案房屋会对建筑物整体结构造成重大安全隐患，故被诉具体行政行为不符合合理性原则。综上，一审判决认定事实不清，请求撤销一审判决，发回一审法院重新审理。
（2）被上诉人辩称
同意一审判决，请求予以维持。

2.二审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的证据。
二审法院根据合法有效的证据以及双方当事人的有关陈述，查明如下事实：
侯某系坐落于北京市顺义区高丽营镇XXX花园XX号别墅的房屋所有人，且其取得了国有土地使用证。2010年8月至10月，侯某未经规划部门批准，在其别墅一楼紧邻东南方向的房间，建造了砖混结构的房屋一处，作为车库使用。
2010年12月17日，顺义区城管大队接到针对侯某建房行为的举报，于当天立案，对侯某所建房屋进行了现场检查和勘验，并对侯某进行了询问，听取了侯某的陈述和申辩。在此过程中，侯某未能出示建设工程规划许可证。顺义区城管大队经皮尺测量，该房屋南北长8.30米，东西长6.50米，建筑面积为53.95平方米，侯某对此不持异议。此后，顺义区城管大队对侯某建房是否取得建设工程规划许可证一事向北京市规划委员会进行核实。2011年1月6日，北京市规划委员会向顺义区城管大队出具规（顺）执函［2010］803号《关于侯某所建房屋规划审批情况的函》，内容为：经查，位于高丽营镇XXX花园XX号的由侯某所建砖混结构房屋，总建筑面积53.95平方米，未依法取得建设工程规划许可证（乡村建设规划许可证）。
2011年6月23日，顺义区城管大队作出并向侯某送达《限期拆除决定书》，责令侯某于2011年6月30日9时00分前将上述违法建设无条件自行拆除，恢复原地貌，并接受复查；逾期不拆除上述建设，北京市顺义区人民政府将依法责成有关部门依法实施强制拆除。侯某认为顺义区城管大队作出的《限期拆除决定书》违法，于2011年8月16日向北京市城市管理综合行政执法局提出行政复议申请。2011年9月22日，北京市城市管理综合行政执法局作出行政复议决定，决定维持顺义区城管大队作出的《限期拆除决定书》。侯某仍不服，诉至一审法院。
另，侯某所建房屋涉及的土地性质为国有土地；北京市顺义区高丽营镇设有城管分队。

3.二审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十二条第一款、第五十三条第一款的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，全国人大常委会制定了《中华人民共和国城乡规划法》，自2008年1月1日起施行，原《中华人民共和国城市规划法》同时废止。北京市人大常委会根据《中华人民共和国城乡规划法》并结合本市实际情况，制定了《北京市城乡规划条例》，自2009年10月1日起施行，原《北京市城市规划条例》同时废止。此外，北京市人民政府于1999年11月发布了《北京市禁止违法建设若干规定》并于2007年11月进行了修订。2011年1月10日，北京市人民政府又以第228号令公布了经常务会议审议通过的《北京市禁止违法建设若干规定》，自2011年4月1日起施行，1999年11月发布、后于2007年11月修订的原《北京市禁止违法建设若干规定》同时废止。上述法律、地方性法规在生效期间内应当作为人民法院审理相关行政案件的依据，上述规章在生效期间内亦应作为人民法院审理相关行政案件的参照。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《北京市城乡规划条例》第二十三条规定：“本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。”北京市人民政府于1999年11月发布并于2007年11月修订的《北京市禁止违法建设若干规定》第二条第二款规定：“本规定所称违法建设，是指未依法取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证（含临时用地规划许可证和临时建设工程规划许可证，以下统称规划许可证件），或者违反规划许可证件的规定进行的建设。”北京市人民政府于2011年1月发布的《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定：“违法建设包括城镇违法建设和乡村违法建设。城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。”本案中，侯某在未取得规划许可的情况下建设房屋作为车库使用，违反了上述法律、地方性法规的规定，其建设的房屋属于《北京市禁止违法建设若干规定》所规定的违法建设。
《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《北京市城乡规划条例》第六十六条第一款规定：“城镇建设工程未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证许可内容进行建设的，由规划行政主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处该建设工程总造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价百分之十以下的罚款。”同时，北京市人民政府办公厅《关于本市查处违法建设职责分工调整有关事宜的通知》（京政办函［2004］47号）规定，建设单位、个人未取得建设工程规划许可证，且违法建设发生在已设置城市管理综合执法组织地区的，由城市管理综合执法组织依据市容环境卫生管理和城市规划管理法律、法规、规章的规定实施行政处罚。此外，北京市人民政府于2011年1月发布的《北京市禁止违法建设若干规定》第九条第二款亦规定，城市管理综合行政执法机关负责查处未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证以及该条第一款第（二）项中所列规划文件的城镇建设工程。根据上述规定，本案中顺义区城管大队对涉案违法建设予以查处，在其行政职权范围内。顺义区城管大队接到举报后，依法予以立案，进行了现场检查和勘验，对侯某进行了询问，听取了侯某的陈述和申辩，并对侯某建设涉案房屋是否取得规划许可的情况向规划部门进行了核实，后在查明事实的情况下作出被诉《限期拆除决定书》并送达侯某，该执法程序符合法律规定。由于侯某建设涉案房屋未经规划许可，顺义区城管大队认定侯某所建房屋属于《北京市禁止违法建设若干规定》所规定的违法建设，该认定并无不当。尽管北京市人民政府于2011年1月发布的《北京市禁止违法建设若干规定》自2011年4月1日起施行，而侯某建设涉案房屋的行为发生于2010年8月至10月，但根据该建房行为发生当时尚有效的北京市人民政府于1999年11月发布并于2007年11月修订的《北京市禁止违法建设若干规定》的规定，侯某所建设的涉案房屋属于违法建设。在北京市人民政府于2011年1月发布的《北京市禁止违法建设若干规定》施行后，侯某建设的涉案房屋仍属于该规章所规定的违法建设。顺义区城管大队针对该违法建设作出限期拆除决定，并不违反《中华人民共和国城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》以及《北京市禁止违法建设若干规定》的规定。
综上，侯某要求撤销被诉具体行政行为的理由不能成立，本院对其诉讼请求不予支持。一审法院判决驳回侯某的诉讼请求并无不当，本院依法应予维持。另，侯某所提其已向规划部门提出规划许可申请，但规划部门不作为，以及其所居住小区的其他业主进行违法建设而顺义区城管大队未予查处等意见，不属于本案审理范围，本院不予评价。

4.二审定案结论
北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持一审判决。
一、二审案件受理费各50元，均由侯某负担（已交纳）。

（七）解说
本案争议焦点在于侯某所建涉案房屋是否属于违法建设，区城管大队责令限期拆除该房屋是否合法。
其一，违法建设的认定问题。
为了加强城乡规划管理，协调城乡空间布局，改善人居环境，促进城乡经济社会全面协调可持续发展，全国人大常委会制定了《中华人民共和国城乡规划法》，自2008年1月1日起施行，原《中华人民共和国城市规划法》同时废止。北京市人大常委会根据《中华人民共和国城乡规划法》并结合本市实际情况，制定了《北京市城乡规划条例》，自2009年10月1日起施行，原《北京市城市规划条例》同时废止。此外，北京市人民政府于1999年11月发布了《北京市禁止违法建设若干规定》并于2007年11月进行了修订。2011年1月10日，北京市人民政府又以第228号令公布了经常务会议审议通过的《北京市禁止违法建设若干规定》，自2011年4月1日起施行，1999年11月发布、后于2007年11月修订的原《北京市禁止违法建设若干规定》同时废止。上述法律、地方性法规在生效期间内应当作为人民法院审理相关行政案件的依据，上述规章在生效期间内亦应作为人民法院审理相关行政案件的参照。
《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《北京市城乡规划条例》第二十三条规定：本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可。规划许可证件包括选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时规划许可证。城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。北京市人民政府于1999年11月发布并于2007年11月修订的《北京市禁止违法建设若干规定》第二条第二款规定：“本规定所称违法建设，是指未依法取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证（含临时用地规划许可证和临时建设工程规划许可证，以下统称规划许可证件），或者违反规划许可证件的规定进行的建设。”北京市人民政府于2011年1月发布的《北京市禁止违法建设若干规定》第三条规定：“违法建设包括城镇违法建设和乡村违法建设。城镇违法建设是指未取得建设工程规划许可证、临时建设工程规划许可证或者未按照许可内容进行建设的城镇建设工程，以及逾期未拆除的城镇临时建设工程。乡村违法建设是指应当取得而未取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证或者未按照许可内容进行建设的乡村建设工程。”
本案中，侯某在未取得规划许可的情况下建设房屋作为车库使用，违反了上述法律、地方性法规、规章的规定。尽管侯某是在其产权证范围内建设房屋，但相关法律、法规、规章并未规定公民、法人或者组织可以不经许可在其土地使用权范围内进行建设。此外，侯某在诉讼中称其曾经申请过建设工程规划许可证，且目前相关部门仍在办理之中，但其并未提交规划部门受理其申请的相关材料；况且，即使规划部门受理了其申请，也应当遵循先申请后建设的原则，在相关部门许可之前擅自从事房屋建设，不符合上述规定。因此，区城管大队认定侯某所建房屋属于违法建设，在定性上并无不当。
其二，涉案房屋是否应予拆除?
本案中，侯某的建房行为及区城管大队的查处行为均是在《中华人民共和国城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》施行之后实施的，对该法律、法规应予适用。但《北京市禁止违法建设若干规定》曾进行过修订，修订后自2011年4月1日起施行。本案中，建房行为发生于该规章修订之前，而查处行为发生于修订之后，涉及如果适用该地方政府规章的问题。
对照旧法和新法，有关规定有所变化。从原来的《城市规划法》到现在的《城乡规划法》，从原来的《北京市城市规划条例》到现在的《北京市城乡规划条例》，对违法建设的处理方式，都是区分情况的，并非一概拆除。但相应条款的表述方式有所变化。原来的《城市规划法》和《北京市城市规划条例》均将拆除或没收规定在前，而将责令改正并罚款规定在后。现行的《城乡规划法》和《北京市城乡规划条例》则相反，先规定责令改正并罚款，无法改正的，予以拆除或没收。如原来的《城市规划法》规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。而现行的《城乡规划法》规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
《北京市禁止违法建设规定》修订后，内容也有所变化。原《北京市禁止违法建设若干规定》第十条规定，违法建设工程属于下列情形之一的，市和区、县城市规划行政主管部门或者本市城市管理监察组织责令停止违法建设，必须限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物和其他工程设施，不得只给予罚款的行政处罚：（1）占用城市道路、公路、广场、公共绿地、居住小区、铁路干线两侧隔离地区、市区河道两侧隔离地区、文物保护区、风景名胜区、自然保护区、水源保护区、电力设施保护区、工矿区以及占压地下管线的；（2）不符合城市容貌标准、环境卫生标准的；（3）影响市政基础设施、城市公共设施、交通安全设施、交通标志使用或者妨碍安全视距和车辆、行人通行的；（4）危害公共安全的；（5）严重影响生产和人民群众生活的。第十一条规定，违法建设工程不属于本规定第十条所列情形，尚可采取改正措施的，由市和区、县城市规划行政主管部门或者本市城市管理监察组织责令限期改正，并按照《〈北京市城市规划条例〉行政处罚办法》的规定给予行政处罚。本市城市管理监察组织依据本条第一款作出给予罚款、暂不予拆除违法建筑物、构筑物和其他工程设施的决定，应当报市城市规划行政主管部门批准。而现行的《北京市禁止违法建设若干规定》（2011年4月1日施行）第十二条规定，规划行政主管部门责令停止建设或者发现已经建成的城镇违法建设，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，应当在20日内书面责令限期改正；改正后处该建设工程总造价5%以上10%以下罚款。对逾期不改正或者无法采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设，能够拆除的，应当责令限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处该建设工程总造价10%以下罚款。第二十六条又规定，本规定第十二条所称尚可采取改正措施消除对规划实施影响的城镇违法建设，包括：（1）未取得建设工程规划许可证，但是已进入规划审批程序并取得审核同意的规划文件，且按照规划文件的内容进行建设的；（2）未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，但是可以通过改建或者部分拆除达到与许可内容一致的；（3）国家和本市规定符合公共利益的。第二十七条规定第十二条所称不能拆除的城镇违法建设，是指经有资质的设计单位和建设工程质量检测机构认定，拆除建筑物违法建设部分，应用现有施工技术无法保证建筑物整体结构安全的城镇违法建设。可见，原来的规章对必须拆除的情形作出明确规定，其余情形存在改正并罚款处理的余地。而现行的规章在表述方式上恰恰相反，明确列举的是可以改正的情形，并且仅限于已经取得了规划部门一定审批手续的情形和符合公共利益的情形。
从本案的情况看，无论是基于旧法还是新法，侯某所建涉案房屋都属于违法建设。尽管侯某建房行为发生于《北京市禁止违法建设若干规定》此次修订之前，但由于其所建房屋持续存在，且属于违法建设的性质亦未曾改变；同时侯某建房时新的《城乡规划法》和新的《北京市城乡规划条例》已经实施，区城管大队适用修订后的《北京市禁止违法建设若干规定》与上位法并不冲突。基于此，区城管大队适用修订后的《北京市禁止违法建设若干规定》并无不当。
修订后的《北京市禁止违法建设若干规定》对于可以罚款保留的违法建设情形作出明确列举规定，即曾取得过一定规划审批手续，或者“国家和本市规定符合公共利益的”情形，本案中车库建设未曾取得过规划审批，也难以认定属于符合公共利益的情形，因此查处机关未选择罚款并责令改正的处理方式，并无不妥。况且，从区城管大队的权限看，其本身并没有罚款保留的权力，如果要罚款保留，也应当由规划部门作出相关决定。
另一个问题是，如果无法保留，那么是拆除房屋还是予以没收?对此，法律、法规、规章均规定，应当拆除但不能拆除的，予以没收。对于何为“不能拆除”，法律、法规未予明确规定。修订后的《北京市禁止违法建设若干规定》第二十七条规定，“本规定第十二条所称不能拆除的城镇违法建设，是指经有资质的设计单位和建设工程质量检测机构认定，拆除建筑物违法建设部分，应用现有施工技术无法保证建筑物整体结构安全的城镇违法建设。”本案中，在限拆决定作出之前，并无相应检测机构认定拆除违法建设部分会危及建筑物整体结构安全。区城管大队作出限期拆除决定，并不违反法律法规的规定。
综上，一、二审判决是正确的。
（北京市第二中级人民法院　陈良刚）