（一）首部

1.判决书字号：江苏省淮安市中级人民法院（2012）淮中行初字第0022号判决书。

2.案由：行政强制拆除。

3.诉讼双方
原告：徐某。
被告：淮安市淮安区人民政府（2012年，原楚州区更名为淮安区）。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省淮安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：浦永军；审判员：张清仕；人民陪审员：杜爱平。

6.审结时间：2012年6月19日。

（二）诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2012年4月19日，淮安区人民政府作出淮强拆决字［2012］第1号《行政强制拆除决定书》，认定徐某在法定期限内未自觉履行自行拆除义务，根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》的规定，决定对违法建设实施行政强制拆除措施。原告不服，诉至法院。

2.原告诉称
原告位于淮安市淮安区淮城镇XX村XX组XX号的房屋为合法建筑；被告淮安区政府不具有合法的拆违主体资格，无权作出《行政强制拆除决定书》；该《行政强制拆除决定书》适用法律错误，不应适用《中华人民共和国行政强制法》，违反了法不溯及既往的基本原则。请求依法撤销被告于2012年4月19日作出的淮强拆决字［2012］第1号《行政强制拆除决定书》。

3.被告辩称
原告房屋为违法建筑，淮安市淮安区城市管理行政执法局（以下简称淮安区城管局）依法作出限其自行拆除的行政处罚决定已生效；依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，其具有行政执法主体资格；被诉《行政强制拆除决定书》事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
江苏省淮安市中级人民法院经公开审理查明：2011年6月12日，淮安区城管局作出楚城执罚字0000260号《行政处罚决定书》，认定：自2004年6月至2008年5月，原告徐某在XX村XX组XX号，四次建五处房屋，面积为158.92m2，上述建设没有办理《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，根据《中华人民共和国城市规划法》第四十条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限其自接到处罚决定书之日起三日内自行拆除违法建设。对此，原告徐某不服，申请行政复议，2011年8月3日，淮安市城管局作出淮城复字［2011］第2号《行政复议决定书》，维持了淮安区城管局的《行政处罚决定书》。2012年4月10日，淮安区城管局向原告徐某发出《履行行政决定催告书》，要求其二日内依法履行行政处罚决定书规定的义务。2012年4月15日，淮安区城管局根据《中华人民共和国行政处罚法》第五十条第（三）项规定，向被告淮安区政府申请强制执行。后被告淮安区政府发出淮强拆公字［2012］第00002号《行政强制拆除公告》，要求原告徐某五日内履行自行拆除义务，逾期将依据《中华人民共和国城乡规划》第六十八条规定，责成有关部门对违法建设予以强制拆除，同时，告知收到该公告三日内到区政府法制办进行陈述和申辩。2012年4月19日，被告淮安区政府作出淮强拆决字［2012］第1号《行政强制拆除决定书》，原告不服，提起行政诉讼。
上述事实有下列证据证明：
1.淮安区城管局楚城执罚字0000260号《行政处罚决定书》及相关证据材料，证明原告房屋经过查明系违章建筑。
2.淮安区城管局楚城执罚字0000260号《行政处罚决定书》送达回证及照片，证明《行政处罚决定书》依法向原告送达。
3.淮安市城市管理行政执法局淮城复字（2011）第2号《行政复议决定书》，证明原告对行政处罚决定不服，依法申请了复议被维持。
4.淮安区城管局的《履行行政决定催告书》，证明行政处罚决定已生效，该局依法向原告履行催告义务。
5.淮安区城管局《履行行政决定催告书》送达回证及照片，证明催告书依法向原告送达。
6.淮安区城管局行政强制拆除申请书，证明经催告后，该局向淮安区政府提出行政强制拆除申请。

（四）判案理由
江苏省淮安市中级人民法院经审理认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。依据该条规定，县级以上地方人民政府可以行使责成权，而非直接强制执行权，被责成的行政机关依法行使强制执行权。本案被告淮安区人民政府作出的《行政强制拆除决定书》没有法律依据。行政强制执行是指行政机关对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织依法强制履行义务或达到与履行义务相同状态。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。据此，从该法第三十四条至第三十八条，行为主体均为有强制执行权的行政机关。故本案被告作出行政强制拆除决定已超出其职权范围应予撤销。

（五）定案结论
江苏省淮安市中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，作出如下判决：
撤销被告淮安市淮安区人民政府于2012年4月19日作出的淮强拆决字［2012］第1号《行政强制拆除决定书》。

（六）解说
2012年1月1日，起草、审议历经十余年的《中华人民共和国行政强制法》（以下简称《行政强制法》）终于正式生效。《行政强制法》第三十四条、第四十四条规定，违法建筑物、构筑物、设施可由具有行政强制执行权的行政机关依法强制拆除，并在第四章专门规定了行政机关强制执行程序。在原有的《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十八条授权行政机关强制拆除违法建筑的基础上，新增了对违法建筑行政强制拆除的程序。在新的强制拆除违法建筑案件审理过程中，《行政强制法》与《城乡规划法》二者之间如何选择、适用，原有的行政处理程序和新的强制执行程序如何理顺、衔接，什么样的行政机关具有强制执行权，程序上如何审查，成为司法审查面临的新问题。
笔者认为，结合上述法律规定和实际情况，审查强制拆除违法建筑案件的程序，可具体审查是否具备以下流程：一是当事人逾期不履行限期拆除决定；二是原处罚机关向当事人发出催告书；三是原处罚机关听取当事人的陈述、申辩，并予以记录、复核，成立的予以采纳；四是原处罚机关进行公告，限期当事人自行拆除；五是原处罚机关申请县级以上政府责成有关部门（原处罚机关或其他行政机关）强制拆除；六是被责成机关作出行政强制拆除决定书；七是被责成机关实施强制拆除。具体应注意以下方面的问题：
第一，强制拆除必须以严重违反规划为条件。
台湾学者王泽鉴认为：“程序违建是指建筑物并未妨碍都市计划书，建设者得依一定程序申领建筑执照；实质违建，则指建筑物无从依程序辅正，使其变为合法建筑。”王泽鉴：《民法·物权》，95页，北京，中国政法大学出版社，2001。《城乡规划法》第六十四条根据违法建筑对规划实施的影响的严重程度，以是否能够采取改正措施消除影响为标准，作了不同的区分和处理。并不是所有的违法建筑都应被强制拆除。就一般情况而言，尚可采取改正措施消除影响的，可限期改正。如果无法采取改正措施消除影响的，应限期拆除。但是，如果存在拆除成本过高、浪费过大，拆除可能造成不良社会影响等情况的，则需要具体问题具体分析，也可以适用没收实物或违法收入，采取高限罚款等处罚，替代拆除，实现与拆除类似的社会效果和法律效果。
第二，强制拆除必须以限期拆除决定为前提。
只有在行政机关作出限期拆除违法建筑决定之后，明确了违法建筑的所有人或者搭建人负有拆除违法建筑的义务，才具有实施强制拆违的前提。虽然对于限期拆除决定的性质仍有一定的争议，但实践中，行政机关多以行政处罚的形式和程序作出限期拆除的“行政处罚决定书”。根据《行政处罚法》的有关规定，行政机关在作出限期拆除的行政处罚之前，应通知当事人自行改正。当事人拒绝改正的，采用事先告知书的形式，告知当事人相关的事实、理由和依据以及所享有的陈述、申辩的权利。对当事人提出的事实、理由及证据，行政机关应该进行复核，成立的予以采纳；当事人未在规定期限内陈述、申辩，或者提出的事实、理由、证据不成立的，应当作出限期拆除的书面决定。限期拆除决定一经作出即具有确定力、公定力和执行力。当事人在规定期限内未自觉履行自行拆除的义务，将导致强制拆除的法律后果。
第三，强制拆除必须先经过催告、公告程序。
有观点认为，在行政处罚的过程中，已经进行了事先告知、陈述申辩等程序，在行政强制执行中再次进行催告、公告，降低了行政效率。笔者并不认同这一观点，首先，行政处罚程序和行政强制执行程序是分属两个不同阶段、彼此独立的程序。行政机关在处罚过程中的告知并不能替代执行程序中的催告。其次，我国行政强制法的立法目的就在于为行政强制确立正当和严格的法律程序，以规范和控制行政强制权的行使。参见袁曙宏：《我国〈行政强制法〉的法律地位、价值取向和制度逻辑》，载《中国法学》，2011（4）。·130·行政处罚和行政强制执行均是可诉的行政行为，分别包含上述程序，也更加符合正当法律程序的原则。再次，《行政强制法》第五条规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。”在相对人已经知晓的前提下，仍然规定要实施催告环节，体现出慎重使用强制执行的立法精神，这样的程序设计也符合比例原则的规定，有助于防止和避免野蛮强制、暴力强制对当事人合法权益的侵犯，还有助于防止和避免行政机关及其工作人员利用行政强制权谋取私利、滥权和腐败。参见姜明安：《〈行政强制法〉的基本原则和行政强制设定权研究》，载《法学杂志》，2011（11）。
第四，强制拆除必须由有权机关决定和执行。
根据《城乡规划法》第六十八条的规定，强制拆除包含两个阶段。首先是县级以上人民政府责成有关部门强制拆除的责成阶段，其次是有关部门实施强制拆除的行政强制执行阶段。在强制拆除时，县级以上人民政府可责成规划行政主管部门或城管执法部门为执法主体，由规划行政主管部门或城管执法部门作出强制拆除决定；此外，还可责成其他部门协助执行，如公安部门维护秩序，司法部门保全证据，建设部门停止施工队伍作业，等等。参见吕云鹤、冯验：《对〈城乡规划法〉中两个法条的理解》，载《城市管理》，2008（8）。根据《行政强制法》第三十七条规定，《行政强制拆除决定书》应载明下列事项：（1）当事人的姓名或者名称、地址；（2）强制拆除的理由和依据；（3）强制拆除的方式和时间；（4）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（5）行政机关的名称、印章和日期。根据《行政强制法》第六十一条，行政机关实施行政强制，不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。但是目前并无条款禁止有关部门对法人或者其他组织采取停止供水、供气、供电、供燃气的措施。在夜间或者法定节假日实施行政强制执行的，则未区分居民、法人或其他组织等，一概不予进行。
第五，强制拆除应坚持协调，不适用代履行。
《行政强制法》第四十二条规定，实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，与当事人达成执行协议。根据该规定，即便到了强制执行阶段，在不损害公共利益和他人合法权益的情况下，行政机关仍应尽量协调，非万不得已不使用强制拆除。执行协议制度体现出对非强制手段的穷尽原则，这也是《行政强制法》的新亮点，既保障了限期拆除决定的强制执行，又减少了社会冲突，符合构建社会主义和谐社会的要求。
代履行是行政机关在当事人不履行相关义务的情况下，为维护公共利益，而代为履行的一种强制执行方式。《行政强制法》第五十条对代履行进行了规定。虽然限期拆除违法建筑从字面上理解属于排除妨碍、恢复原状的范围，行政机关强制拆除违法建筑也具有代履行的特征，但是目前《行政强制法》对代履行的范围作了明确列举，仅适用于维护交通安全、治理环境污染和保护自然资源等方面，且在草案审议过程中对此部分内容作了取消处理，故强制拆除违法建筑不应适用代履行。
（江苏省淮安市中级人民法院　孙聂娟）