（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省南京市中级人民法院（2010）宁行赔初字第1号判决书。
二审判决书：江苏省高级人民法院（2012）苏行赔终字第0006号判决书。

2.案由：强制拆迁行政赔偿。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：赵某，男，住南京市玄武区。
原告（上诉人）：赵某1（赵某之妹），女，国内暂住地为南京市玄武区。
两原告共同委托代理人：张朝辉，北京市京华律师事务所律师。
两原告共同委托代理人：董伟，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。
被告（上诉人）：南京市建邺区人民政府，住所地：南京市江东中路269号新城大厦。
法定代表人：张某，区长。
委托代理人：解某，南京市建邺区人民政府干部。
委托代理人：车仑，江苏汇丰锦律师事务所律师。
第三人（被上诉人）：南京河西新城区开发建设指挥部，住所地：南京市应天西路198号。
法定代表人：陆某，指挥长。
委托代理人：章某，南京河西新城区开发建设指挥部工作人员。
委托代理人：秦在丛，江苏熙典律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵雪雁；代理审判员：宋振敏、洪途。
二审法院：江苏省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：齐鸣；代理审判员：刘军、黄河。

6.审结时间
一审审结时间：2012年3月26日。
二审审结时间：2012年12月5日。

（二）一审诉辩主张

1.被诉具体行政行为
2005年5月9日，南京市建邺区人民政府对原告房屋实施了强制拆迁。该行为后经法院判决被确认为违法。但建邺区人民政府始终未对原告进行行政赔偿。

2.原告诉称
位于南京市二道桥江滩XX号的土地和房屋是原告父母的遗产，由两位原告合法继承。该房屋建筑面积209.64m2（其中产权证记载面积100.28m2，自建房屋面积50m2，阁楼59.36m2），土地面积为2824.4m2（其中新土地使用权证记载面积1036.6m2，另有旧房地产证记载面积为1787.8m2）。2005年5月9日，被告南京市建邺区人民政府（以下简称建邺区政府）依据原南京市房产管理局（以下简称原市房产局）作出的行政裁决对上述房屋实施了强制拆迁。2006年7月20日，南京市中级人民法院判决确认被告的强制拆迁通知书违法；2007年12月13日，江苏省高级人民法院判决维持了该判决。原告多次就赔偿事宜向建邺区政府和南京市相关部门反映，要求尽快落实赔偿款，但至今没有明确答复。2010年7月1日，原告向建邺区政府提出行政赔偿请求，被告没有在法律规定的期限内作出书面答复。原告依法提起行政诉讼，请求判令被告按照2010年房屋市场交易价格和基准地价计算，赔偿原告的房屋损失、土地损失和停产停业损失等各项损失共计人民币3 486.959 6万元。

3.被告辩称
（1）原告要求行政赔偿的请求没有事实和法律依据。被告的行政行为没有给原告造成损失，依法不需要进行行政赔偿。1）因未能达成拆迁补偿协议，原市房产局进行了拆迁裁决，认定被拆房屋面积100.28m2，评估价格18.123 6万元；土地面积1 036.6m2，地大于房部分土地评估价格62.733 44万元。因公共利益需要，被告依法向原告下发了《强制拆迁通知书》，并在办理公证保全后强制拆除了原告的房屋。经两审终审认定强制拆迁违反法定程序，但同时也认为恢复房屋原状已不具有可能性，被诉具体行政行为已不具有可撤销的内容。2）原告房屋属规划拆迁范围，是必须拆除的，强拆行为虽被确认违法，但不可撤销，其效力应被维持。本案被告的强拆行为仅是拆迁补偿安置过程中的一个阶段，虽被确认违法，但并未对原告的合法权益造成损害，依法不需要承担行政赔偿责任。3）原告的诉状也认为没有给予其“合理补偿”，而不是赔偿。且原告以被拆迁人的身份先后从原南京市建邺区房产管理局（以下简称原建邺区房产局）借款人民币144万元，并声明该款项将在拆迁补偿款中扣除。另外，从公证保全材料可以看出，强拆前已对房屋内的物品进行公证，强拆时房屋内并没有人居住，不存在个体经营的情况，拆除的均是拆迁补偿范围内的房屋。因此，强拆行为未给原告造成其他损失，原告在拆迁补偿范围外的赔偿请求没有事实依据。（2）本案对原告的拆迁补偿应适用《南京市城市房屋拆迁管理办法》（市政府令第203号，以下简称“第203号令”）。原告在诉状中要求对被拆迁房屋及土地按照现行市场价格给予赔偿没有依据。原告房屋所在地块的拆迁许可发生在2003年，虽然实际拆迁发生在2005年，但依《南京市城市房屋拆迁管理办法》（市政府令第227号）的相关规定，对原告房屋的拆迁补偿应适用“第203号令”进行评估。（3）原告诉状对房屋及土地的面积计算错误。1）前文提及的行政裁决和行政判决书已对原告的房屋及土地面积进行了认定：房屋面积为100.28m2，土地面积为1 036.6m2。2）南京市国土局给两原告的《关于建邺区二道桥江滩XX号土地权属问题的答复》（宁国土资［2007］338号）中指出原告持有的1953年的“买契”仅作为土地使用权确权的依据之一，不能作为土地登记的直接依据。（4）原告个体经营停业损失赔偿要求没有依据。强拆时的公证材料显示，被拆房屋没有从事个体经营。（5）原告要求按每户5万元标准支付搬家费及过渡费没有依据。（6）原告以《关于美籍华人赵某1继承房产拆迁情况的函》作为要求赔偿的理由没有依据。该函是行政机关的内部文件，对外不发生效力，也不是被告对原告的补偿承诺，原告不能以此为计算补偿款的依据。（7）根据1994年《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称1994年《国家赔偿法》）第三十二条的规定，原告的赔偿请求已超过法定时效。本案强拆行为在2007年12月被确认违法，而原告在2010年7月才向被告提出赔偿请求，已超过法定申请期限。

4.第三人述称
第三人南京河西新城区开发建设指挥部（以下简称河西指挥部）未向本院提交书面陈述意见。庭审时其述称，同意被告的答辩意见。并补充意见如下：（1）原告的诉讼超过诉讼时效。此前两原告从未向第三人提出过行政赔偿或者拆迁补偿的要求，因此，即便当事人应承担行政赔偿或补偿责任，也超过了法定两年的诉讼时效。（2）第三人不是行政机关，不具备行政赔偿的主体资格；也不是涉案具体行政行为的实施人，亦非拆迁单位，故不是本案的赔偿义务机关。（3）原告没有遭受任何损失，不应获得赔偿。虽然涉案强拆已经由生效判决确认违法，但只是程序违法，且该房屋在拆迁范围，被拆除不可避免。在给予原告合法的拆迁补偿的情况下，原告就不存在损失，亦无要求赔偿的理由。依据拆除当时有效的1994年《国家赔偿法》第二十八条第（七）项的规定，原告可获得的房屋、土地补偿款即为强拆行为给其造成的直接损失，也就是原告所得到的赔偿数额，应当等于其根据房屋拆迁所应获得的补偿。（4）原告目前所拥有的合法权属证书是房产证及1 036.6m2的土地证，并没有其他合法有效的物权凭证。1953年的“自建契”，已不具备物权凭证的效力，且该“自建契”上的房屋已经灭失，无物权可言。（5）原告要求的土地赔偿款单价，没有经过评估机构的评估，不应予以采信。在强拆时原告方并未进行生产经营，不存在停产停业损失。原告的自建房不是被告强制拆除，不应在本案的审理范围。室内物品的补偿应依公证文书中确定的财物进行评估，按照评估价格确定赔偿数额。其他赔偿应以相关规定为准。综上，请求依法作出公正判决。

（三）一审事实和证据
江苏省南京市中级人民法院经公开审理查明：坐落于南京市二道桥江滩XX号的房屋系原告赵某、赵某1共有。其房屋所有权证记载的建筑面积共计100.28m2，其中混合结构40.95m2，砖木结构59.33m2。两原告共有的国有土地使用证记载的土地使用面积为1 036.6m2，用途为住宅，使用权类型为划拨。2003年5月，第三人河西指挥部作为拆迁人领取了《南京市征地房屋拆迁许可证》。根据该证，原告的上述房屋所在地被纳入拆迁范围，原建邺区房产局为拆迁实施单位。因拆迁人河西指挥部与赵某、赵某1未能达成拆迁安置补偿协议，原市房产局于2005年4月25日作出《城市房屋拆迁纠纷裁决书》。2005年11月22日，南京市建邺区人民法院作出（2005）建行初字第33号行政判决书，撤销了该裁决书，后南京市中级人民法院终审维持了该撤销判决。2005年5月6日，被告建邺区政府作出《强拆执行通知书》，决定对原告的房屋实施强制拆除。2005年5月9日，被告在建邺区公证处公证员当场办理公证保全的情况下，将原告的上述房屋予以拆除。公证书中《保全证据物品清点表》记载的物品有：五斗橱、木柜、木梯、锅、碗等十余种。庭审中，两原告自述其“自建房”在被告实施强制拆除之前已经被拆迁单位予以拆除；两原告同时认可涉案房屋及土地上的花木经营行为自2004年下半年即已停止。被告在审理中称《保全证据物品清点表》中记载的五斗橱等物品现已经灭失。2006年7月20日，南京市中级人民法院作出确认被告建邺区政府《强拆执行通知书》违法的行政判决书。原告赵某、赵某1上诉后，江苏省高级人民法院2007年12月13日作出了维持原判的终审判决。2008年至2010年间，两原告分别向被告、第三人及南京市人民政府等单位发出了要求进行合理补偿和赔偿的信函。2010年6月29日，两原告向被告邮寄了“行政赔偿请求书”，在未获得明确答复的情况下，提起行政赔偿诉讼。请求法院判令被告按照2010年房屋市场交易价格和基准地价计算，赔偿原告的房屋损失、土地损失、室内物品损失、停产停业损失和搬迁费、过渡费等各项损失共计人民币3 486.959 6万元。
审理中，南京市中级人民法院查明：南京市建邺区房屋拆迁安置办公室制作的《房屋拆迁补偿明细表》中记载，两原告所有的涉案房屋“定附着物补偿”为：水井1×500、水泥地68.9×30、下水道30×5、树50×30、铝合金窗5×210、阁楼59×80、自建50×410。审理中，原告提出对涉案房屋及土地的市场价值进行评估，法院通过摇号确定的评估机构作出了《评估报告》，内容为：（1）40.95m2的砖混房屋包括地价在内的单价为6 015元，总价24.63万元；59.33m2砖木房屋包括地价在内的单价为5 825元，总价34.56万元。大于房屋的土地面积为936.3m2，单价5 045元，总价为472.36万元。房屋、土地的评估总价为531.55万元。（2）委托评估的50m2自建房和房屋“定附着物”等由于未能提供拆除前的影像资料，本次未对其进行评估。（3）委托评估的59m2阁楼与砖木房屋作为整体使用，本次评估结果中砖木房屋价值包含了阁楼的价值。法院还查明，两原告在2007年2月至2010年间先后向拆迁实施单位原建邺区房产局预支拆迁补偿款共计144万元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告提交的证据有：
第一组证据：（1）宁国土征拆字（2003）第22号《南京市征地房屋拆迁许可证》；（2）宁房裁字［2004］第900号《城市房屋拆迁纠纷裁决书》；（3）（2005）建行初字第33号行政判决书；（4）（2006）宁行终字第27号行政判决书；（5）（2006）宁行初字第29号行政判决书；（6）（2006）苏行终字第75号行政判决书；以上证据证明涉案房屋所在地已被纳入拆迁范围，原告房屋、土地的评估价格，同时证明原告提供的个体营业执照不符合拆迁补偿标准。第二组证据：（7）10个借条，用以证明原告与原建邺区房产局之间是拆迁补偿安置关系。第三组证据：（8）公证书（含照片、录像），证明房屋被拆除时的情况，拆除行为没有对相关物品造成损害，且该房屋并非营业用房。第四组证据：（9）拆迁评估表，证明被拆房屋的补偿评估价格为181 236元。第五组证据：（10）宁国土资［2007］338号《关于建邺区二道桥江滩XX号土地权属问题的答复》及南京市革委会有关土地收归国有的通知文件两份，证明涉案土地的面积为1 036.6m2。第六组证据：（11）《关于江滩XX号赵某房屋的评估说明》，证明涉案房屋不做营业用房评估，该份证据在房屋行政裁决诉讼中被确认合法有效。
2.被告提交的法律依据有：
（1）市国土局宁国土（1998）第253号《关于公布施行1998年南京市市区城镇土地等级的通知》；（2）《江苏省城市房屋拆迁管理条例》；（3）宁价房（2001）424号、宁房拆（2001）350号《南京市房屋拆迁补偿、补助价格标准》。
3.原告提交的证据有：
第一组证据：（1）（2006）宁行初字第29号行政判决书；（2）（2006）苏行终字第75号行政判决书；（3）（2008）苏行审监字第143号行政裁定书；（4）对赵某1信访问题的答复；该组证据证明被告的强拆行为已被确认违法。第二组证据：（5）南京市第三公证处公证书；（6）南京市人民政府“买契本契”；（7）南京市人民政府“自建契本契”；（8）土地使用权证；（9）房屋所有权证；（10）继承权公证书；该组证据证明原告的权利来源与土地的面积。第三组证据：（11）南京市江南八区住宅用地级别基准地价表；（12）市国土局网站公示地块交易信息；（13）House365网站查询的二手房价格信息；（14）扬子晚报报道材料；该组证据证明涉案房屋的周边房价和地价，基准地价为1.18万元/m2，周边房屋价格超过2万元/m2。第四组证据：（15）个体工商户营业执照及税务登记证；（16）赵某与陈某结婚证；（17）纳税及缴费单据；（18）原告房屋院内树木和果树的13张照片；该组证据证明原告的经营损失与树木损失。第五组证据：（19）《关于美籍华人赵某1继承房产拆迁情况的函》；（20）《关于商请协助调查美国公民与南京市建邺区政府房产纠纷的函》（苏外领［2009］570号）；（21）原告向被告等相关部门主张赔偿的信函；（22）行政赔偿请求书及快递回执；该组证据证明原告一直主张赔偿，诉讼时效中断，及向被告提出赔偿申请而被告逾期未予答复。第六组证据：（23）1993年7月13日南京市雨花台城市建设管理监察大队作出的违章建筑处理通知书、赵某2交纳罚款单据凭证；（24）居民翻建房申请表复印件；（25）《南京市房屋拆迁补偿明细表》；该组证据证明原告自建房50m2的手续合法，在拆迁调查时予以确认。第三次庭审时，原告向法庭提交了；（26）原建邺区房产局2005年7月28日作出的《行政答辩状》复印件；（27）2007年10月19日的《关于赵某、赵某1房屋拆迁情况汇报》复印件；证明原建邺区房产局认可原告实际拥有的土地使用权面积为2 800m2。
4.原告提交的法律依据有：
（1）国土资源部《确定土地所有权和使用权的若干规定》；（2）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》；（3）《关于修改土地证书的通知》；（4）《关于实施〈南京市城市房屋拆迁管理办法〉有关问题的解释（一）》。
5.第三人提交的证据有：
（1）南京市人民政府1953年“自建契本契”；（2）南京市房屋平面图（产权人为赵某2）；（3）南京市房屋平面图（产权人为赵某）；（4）鼓楼区江东街道二道桥江滩XX号土地证（2001年发放）；（5）南京市人民政府1953年“买契本契”；（6）国有土地使用权证附图；（7）国有土地使用权证审批过程。以上证据用以证明原告唯一有效的土地使用权证记载的面积为1 036.6m2，且该证的获得存在瑕疵。
审理中，原告提出对涉案房屋及土地的市场价值进行评估，南京市中级人民法院通过摇号确定的评估机构为江苏国衡土地房地产资产评估咨询有限公司。该公司于2011年10月21日作出《评估报告》。
南京市中级人民法院经庭审质证认定，原告证据1～3系法院生效裁判文书，其中确认的事实可以作为定案依据，依法予以采信。原告证据4与本案待证事实无关，依法不予采信。原告证据5系公证机关对土地面积进行的测量，公证机关不具有确认土地使用权的法定职权，故该公证书不能证明原告的合法土地使用面积，依法不予采信。原告证据6、7系1953年核发的产权证书，且权利人并非两原告，不能证明该证所载房屋、土地权属的现状，亦不能证明两原告对该证所记载房屋、土地拥有权利，故不予认可。原告证据8～10与本案待证事实相关联，来源合法，且能和其他证据相互印证，证明原告的土地使用面积及被拆除房屋的建筑面积、结构等客观情况，故予以采信。原告证据11～14不符合证据的形式要件，且缺乏相应的事实依据佐证，故不予认可。原告证据15～17，虽能证明其经营行为已满一年，但不能证明涉案违法强拆行为发生时，其经营行为仍在进行，故对其与强拆行为之间的关联性不予认可。原告证据18，系一组树木、土地等的照片复印件，因无其他证据予以佐证，对于原告的证明目的缺乏证明力，故依法不予采信。原告证据19～22系其向被告及第三人主张行政赔偿的信函及申请书，对该组证据证明原告提出赔偿申请的事实予以认可。原告证据23～24，系赵某2 20世纪90年代翻建过房屋的证据，不能证明该房屋独立存在于两原告2003年因继承而领取的房屋产权证所载面积之外，故依法不予认可。原告证据25，系第三人委托拆迁实施单位进行拆迁调查时制作，被告及第三人对其真实性不予否认，且能够证明涉案房屋及地上附着物在强拆时的基本情况，故依法予以确认。原告证据26、27，系本院第三次开庭后提交，超过举证期限，且与本案不具有关联性，依法不予认可。
被告证据1～6，能够证明涉案房屋经过裁决、诉讼的过程和涉案强拆行为被确认违法的事实经过，依法予以采信；证据7证明原告已经预支了部分拆迁安置补偿款的事实，原告对此予以认可，依法予以确认；证据8系公证人员于强拆当日制作，其中的照片和录像能够反映涉案房屋的客观情况，依法予以确认；证据9、11不能证明被告涉案强拆行为被确认违法时，原告房屋、土地的价值，故依法不予确认；证据10因与本案待证事实不具有关联性，依法不予确认。
第三人证据1、2、4、5与本案不具有关联性，依法不予采信；证据3、6、7与本案待证事实相关联，且真实、合法，依法予以确认。
依原告申请，经法院委托制作的《评估报告》，系专业机构对原告房屋及土地在被告强制拆除行为被确认违法时的市场价值的综合评定，具有客观性，且真实、合法，依法应作为本案判决赔偿的依据。

（四）一审判案理由
南京市中级人民法院经审理认为：1994年《国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”本案被告强制拆除行为的违法性已经被生效行政判决书予以确认，原告认为被告的强制拆除行为给其造成了损害，有权要求获得行政赔偿。在卷证据证明，原告自2008年起即通过书函的形式向本案被告和第三人提出了补偿、赔偿等请求，本院从充分保障当事人赔偿请求权角度考量，认可原告在2010年6月29日向被告邮寄的“行政赔偿请求书”为前述请求的延续，在被告未作出相应行为的情况下，原告提起本次诉讼并未超过1994年《国家赔偿法》第三十二条规定的申请赔偿期限。被告及第三人认为原告的赔偿申请超过法定期限的主张，不予支持。
1994年《国家赔偿法》第二十八条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理，“……（七）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”据此，行政赔偿是一种国家赔偿，只有在符合行政赔偿责任构成要件，即具备侵权行为主体、行政违法行为、对合法权益的实际损害、因果关系的前提下，国家才对行政侵权行为造成的损害承担赔偿责任，且财产损害赔偿一般以直接损失为限。本案中，被告是否应当承担赔偿责任，以及如何确定赔偿范围和数额，关键在于审查原告的合法权益是否遭到实际损害、被损害的程度和后果及其和违法行政行为之间是否具有直接因果关系。
根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（三）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告应当对其赔偿主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。综合本案在卷有效证据，本院对被告建邺区政府的赔偿责任、赔偿范围和数额作出如下认定：
1.对于房屋、土地市场价值的估价时点的确定。因被告未依法履行相应程序，违法行政行为和实际损害结果之间的因果关系能够成立，故被告对原告就房屋、土地拆除损失诉求的合理部分应予赔偿。但对于该部分财产的赔偿，原告要求以其提起本案诉讼的时间即2010年10月为估价时点，被告及第三人认为应以违法行为发生的时间为估价时点。本院经审查认为，鉴于从2005年原告房屋被拆以来，南京市房地产有较大幅度的升值，故以2005年5月强拆行为发生的时间为估价时点对原告而言明显不具有合理性。而如以原告起诉时间为估价时点，则将使赔偿标准欠缺应有的统一性，对被告而言亦不具有合理性。综合考虑，本院认为以2007年12月被告的强拆行为被确认违法的时间为估价时点，对原告所属的房地产市场价值进行评估为宜。
2.对于房屋的赔偿。原告产权登记面积为100.28m2，其中混合结构40.95m2，砖木结构59.33m2。该部分房产的赔偿已由委托评估机构作出了评估，评估总价为59.19万元，由被告承担赔偿责任。原告起诉时要求对该房屋以1.5万元/m2计算，共计赔偿150.42万元的主张，因缺乏相关依据，本院不予支持。根据评估公司作出的报告，上述房屋的价值中已经包含了阁楼的价值，故原告要求对阁楼赔偿14.84万元的主张，不予支持。涉案的《房屋拆迁补偿明细表》中记载了自建房50m2，鉴于原告不能提供有效的建设手续，且该房屋在被告强拆前即已被拆除，故该部分房屋的损失不属于被告行政赔偿的范围，本案不予理涉。
3.对于土地的赔偿。原告赵某、赵某1的国有土地使用证记载的土地使用面积为1 036.6m2，其中大于房屋的面积为936.3m2。此部分损失属于被告赔偿范围，应以评估机构作出的评估总价472.36万元进行赔偿。关于原告提出的1953年其父赵某2领取的“买契本契”、“自建契本契”记载的土地问题。因该证系20世纪50年代所发，其后经历了土地国有化改造，该证不能证明所载土地在涉案强拆行为发生时的土地使用权状况，亦不能证明两原告对所载土地拥有土地使用权，故原告要求将该证所载土地计入赔偿范围的主张，本院不予支持。关于原告提出《评估报告》不应扣除40%的土地出让金，应以拆迁政策进行全额补偿问题。本案系行政赔偿案件，并非拆迁补偿案件，委托评估的是原告房屋、土地的市场价值，因原告的土地使用权系划拨取得，依照《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条“土地使用权出让金，区别土地使用权转让、出租、抵押等不同方式，按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定地价的40%”的规定，评估机构在对其市场价值进行评估时扣除40%土地出让金是对该土地价值全方位进行衡量的结果，并不违反相关法律、法规的规定。原告的该主张，本院不予支持。
4.对于室内物品的赔偿。南京市建邺区公证处制作的公证书载明了涉案房屋被强制拆除时的基本情况，并对室内物品进行了登记、制作了物品清单。因被告保管不善，该物品清单中记载的物品现已灭失，原告的这部分损失与被告的违法行政行为具有直接因果关系，被告对原告该部分诉求应予赔偿，故原告提出对该部分损失赔偿2万元的主张，本院予以支持。原告提出阁楼中有价值20万元的物品，因原告未能提供相应的证据证明该部分损失的存在，原告的该项主张，因缺乏相应的证据，本院不予支持。
5.对于地面附着物的赔偿。涉案的《房屋拆迁补偿明细表》系拆迁单位在拆迁调查时对原告房屋、土地上的附着物进行的记录，且该部分物品的损失系被告强拆行为导致，故应列入赔偿范围。原告对该明细表中记载的阁楼、自建房等数据无异议，但对其他数据的记载不予认可。因原告不能提供有效的证据否定该明细表中有关树木、水泥地等附属物的记载，故本院对该明细表中所记载的有关数据予以认可。原告提出涉案土地上有各类树木共计150棵，但未能提供相应的证据证实，故树木应以明细表记载的50棵计算赔偿数额。因被告进行强拆时未对具体的树种、树龄进行登记保全，导致无法对树木的价值进行准确认定，故本院酌情采用“就高不就低”的原则，认可原告提出的价值1 000元的老树共计20棵，价值200元的其他树木30棵，共计价值2.6万元的主张。关于水井的赔偿，被告提出水井应赔偿1 000元，原告起诉时提出1 500元的赔偿请求，因被告并无相应的证据证实水井的价值，故本院对原告起诉时提出的赔偿请求予以支持。关于水泥地的赔偿，因原告提出水泥地单价60元/m2，与被告的意见一致，本院予以认同。原告认为其水泥地面积680m2与《房屋拆迁补偿明细表》记载的68.9m2不符，且无相应证据证实，故不予支持。水泥地的补偿数额应以单价60元/m2，总面积68.9m2计算，共计赔偿4 134元。《房屋拆迁补偿明细表》记载的下水道为30米，原告提出单价15元，被告提出单价10元，根据“就高不就低”的原则，本院支持原告的主张，共计赔偿450元。《房屋拆迁补偿明细表》记载的铝合金窗，因原告未对此提出赔偿请求，本院不予理涉。
6.对于营业损失费、搬迁费、过渡费的赔偿。被告实施强拆行为时，涉案房屋及土地上的花木经营行为已经停止，故原告提出赔偿其营业损失费的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。因本案系行政赔偿案件，依照1994年《国家赔偿法》第二十八条第（七）项的规定，违法行政行为给公民、法人或者其他组织的财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案原告并未提供证据证明被告的强拆行为导致其在搬迁、过渡中的直接损失，故原告要求依照拆迁安置的相关规定赔偿其搬迁费、过渡费的主张，缺乏相应的法律依据，本院不予支持。
7.鉴于本案原告的房屋被拆除后，第三人河西指挥部系涉案地块的实际受益人，故被告建邺区政府承担赔偿责任后，可根据公平原则，向第三人主张相应的权利。鉴于两原告已从拆迁实施单位原建邺区房产局预支了144万元拆迁补偿款，而原建邺区房产局系受第三人河西指挥部委托实施拆迁事宜，该款项的实际支付人为第三人，故原告预支的上述款项应从其应获得的总赔偿款中予以扣除。
综上，被告应当支付给原告的各项费用如下：房屋59.19万元、土地472.36万元、室内物品2万元、树木2.6万元、水井1500元、水泥地4134元、下水道450元，合计人民币536.7584万元，扣除已预支的144万元，共计人民币392.7584万元。
本院第三次开庭后原告对各项目的赔偿数额均予以提高，但未提供相应证据证明增加赔偿数额的理由，故本院对其增加的赔偿请求不予支持。原告要求对其提出的全部房屋和土地拆除损失予以赔偿的请求，及其所提出的损失计算方法，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原告所提出的其他项赔偿请求，亦因缺乏相应的事实和法律依据，均不予支持。

（五）一审定案结论
南京市中级人民法院依照1994年《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条第（三）项、第（四）项、第（七）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：
1.被告建邺区政府自本判决生效之日起30日内向原告赵某、赵某1赔偿房屋及土地权益损失、房屋内物品损失、地上附着物损失，合计人民币392.758 4万元；
2.驳回原告的其他赔偿请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
（1）上诉人诉称
1）上诉人赵某、赵某1上诉称：第一，原审判决认定事实错误，表现在：对上诉人实际合法拥有的土地使用权面积暨在本案中涉及的建邺区政府违法行政行为侵害的土地使用权面积认定错误；原审判决关于涉案房屋、土地及其地面附着物等全部财物被拆迁实施单位违法侵占的过程事实认定不清，关于土地及地面附着物等全部财物被建邺区政府及河西指挥部违法摧毁、侵占的过程事实认定不清。第二，原审判决适用法律错误，表现在：适用1994年5月12日通过并于1995年1月1日施行的《国家赔偿法》错误，应适用2010年《国家赔偿法》；适用《划拨土地使用权管理暂行办法》等法律、法规错误。第三，原审判决违反法定程序且影响案件正确判决，表现在：本案司法鉴定机构的选定违反法定程序；司法鉴定结论的出具违反法定程序；原审法院在委托进行司法鉴定时，未将包括“自建契”在内的全部证据向鉴定机构移交，故意缩减鉴定范围；原审法院在委托进行司法鉴定时，违反了聘雇机构应当独立、公正评估的原则，自行确定评估时点；鉴定机构在进行司法鉴定时超越法定职权，自行确定“标定地价”。请求法院对本案发回重审或予以改判。
2）上诉人建邺区政府上诉称：第一，原审法院确定的估价时点错误；第二，原审法院对地面附着物赔偿标准认定缺乏依据；第三，原审法院对本案的申请赔偿时效认定错误。请求法院查明事实，依法作出公正判决。
（2）被上诉人辩称
被上诉人河西指挥部未作书面陈述。审理中其述称，同意建邺区政府的辩论意见并认为，赵某、赵某1所持的1953年“买契”登记了房产所有权和地产所有权，其中地产所有权的面积是103方丈（即1 144.44m2），而在1953年的“自建契”里只登记了房产所有权，故赵家在1953年只有103方丈的土地，没有其他土地。“自建契”在换发房产证时已经被房管局收回存档，20世纪60年代末，城镇土地所有权收归国有，“自建契”即失效了。涉案房屋坐落在《国有土地使用权证》上记载的1 036.6m2土地上。关于被强制拆迁房屋阁楼上的贵重物品问题，南京市人民政府办公厅（2009）32号文写明赵某是住在南京市内，产权共有人赵某1在国外，赵家房屋长期租给造船民工使用，因此，赵家主张阁楼上存放贵重物品不符合常理。

2.二审事实和证据
江苏省高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
江苏省高级人民法院经审理认为：上诉人建邺区政府的强拆行为发生在2005年5月9日，该行为于2007年12月13日被本院（2006）苏行终字第75号行政判决确认违法，因此，原审法院适用1994年《国家赔偿法》对本案的行政赔偿诉讼进行审理，并无不当。上诉人赵某、赵某1于2007年12月14日收到本院（2006）苏行终字第75号行政判决书，根据1994年《国家赔偿法》第三十二条第一款“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算”的规定，虽然上诉人赵某、赵某1于2010年6月29日向上诉人建邺区政府提出赔偿请求，但其自2008年开始即通过书函的形式向南京市政府及有关部门、建邺区政府有关领导及河西指挥部等单位提出补偿或赔偿的请求，故原审法院从充分保障当事人赔偿请求权的角度，认定赵某、赵某12010年6月29日的“赔偿请求书”是前述请求的延续，未超过法定申请期限，并无不妥。
本案系行政赔偿案件，被侵权人应围绕自己合法权益所受到的具体损失主张权益。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定，“原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据”；《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。据此，法院应依法对各方就损失情况所提交的证据进行审查，作出支持与否的裁判。故本案拆迁实施单位及建邺区政府、河西指挥部强拆上诉人房屋的具体过程不属本案审理范围，上诉人赵某、赵某1认为原审判决关于侵权过程事实不清的主张不予支持。
估价是求取估价对象在某一时间点的价格，这一时间点必须根据估价目的来确定。《国家赔偿法》虽没有明确规定财产损失的估价时点，但从立法原意上讲，应为实施行政行为侵权的时间。从常理上讲，随着时间的推移，财物的价值或升、或降、或维持原状，以侵权行为的实施时间作为估价时点，有利于赔偿标准的统一性。但我国房地产作为一项特殊的财产，近些年其价值持续攀升且幅度较大，如果以侵权行为发生的时间作为估价时点，对于被侵权一方来说具有明显不合理性，故出于对被侵权人合法利益的保护，原审法院确定以建邺区政府强拆行为被依法确认违法的时间作为估价时点，并无不妥。
原审法院根据上诉人赵某、赵某1对房屋及土地市场价值进行评估的要求，于2011年5月24日，在原审法院司法鉴定处主持下，各方当事人通过摇号方式选定评估机构并签名确认。本院庭审中，上诉人赵某、赵某1认为该方未参加摇号，签名是对评估机构不予认可的主张不能成立。评估人员在认真分析所掌握的资料并进行实地勘察和对邻近地区的市场调查后，根据估价对象的特点及其利用的实际状况，选取市场法作为本次评估方法，并不违反相关规定。原审中，上诉人赵某、赵某1向法院提出调取《评估技术报告》，评估机构依照《中华人民共和国国家标准房地产估价规范》附录A估价报告的规范格式A.0.2目录五的规定未予提供。本院审理中，上诉人再次提出调取请求，因评估机构有权根据实际情况决定是否向委托人提交技术报告，故其不予提供并不违法。
上诉人赵某、赵某1房产登记面积100.28m2（含混合结构40.95m2，砖木结构59.33m2），评估价59.19万元，原审判决由建邺区政府承担赔偿责任。因评估价中已包含该房屋的阁楼价值，故上诉人赵某、赵某1关于对阁楼给予赔偿的主张不能成立。上诉人赵某、赵某1提出的对自建房50m2应予赔偿的主张，因其提交的1990年《居民翻建房屋申请表》中没有政府批准意见，不能证明其建设的合法性且该房屋在强制拆迁前已被拆除，故原审认定该房屋损失不属于本案行政赔偿范围是正确的。
上诉人赵某、赵某1国有土地使用证记载的土地使用面积为1 036.6m2，其中大于房屋的面积为936.3m2，评估机构按照国有出让土地使用权下的市场价值予以评估，充分保障了赵某、赵某1的合法权益。因该土地使用权系划拨所得，故评估机构根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第二十六条规定，扣除土地使用权赔偿金中40%的土地出让金，原审判决认为不违反法律规定并无不当。原审法院根据评估报告判决建邺区政府赔偿土地使用权损失472.36万元。上诉人赵某、赵某1向法院提交的“买契本契”、“自建契本契”系1953年南京市人民政府颁发，后我国经历了土地国有化改造，城市土地所有权收归国有，1987年《土地管理法》实施后，土地权属实行登记发证制度。故如果上诉人赵某、赵某1拆迁前向政府及有关部门申请土地登记或土地确权，该“自建契本契”可以作为证明其享有土地使用权的证据，由政府及主管部门依法进行审核，确定是否采信。因该“自建契本契”不能直接替代《国有土地使用证》的效力，原审法院认为上诉人所持的“自建契本契”不能证明其对所载土地拥有使用权是正确的，对上诉人提出的该部分土地使用权的赔偿请求不予支持亦是正确的。上诉人申请本院就“自建契本契”、“买契本契”的效力向最高人民法院请示，因“两契”属于证据材料，不属于法律适用问题，根据法律规定，其效力应由本院审理认定，不属于向最高人民法院请示范围，故本院不予采纳。
对于室内物品及附着物损失，只有南京市建邺区公证处制作的物品清单及强拆前《房屋拆迁补偿明细表》能够证明。原审法院按照“就高不就低”的原则支持了上诉人赵某、赵某1提出的赔偿数额。其中室内物品损失2万元、地面附着物损失3.208 4万元，合计5.208 4万元。原审法院出于对被侵权人权益的保护及效率考虑，在赔偿标准上采信了上诉人赵某、赵某1的主张，但因该标准并未超出市场正常的价格范围，故原审判决并无明显不妥。上诉人赵某、赵某1提出阁楼存放的贵重财物损失以及《房屋拆迁补偿明细表》以外的树木等损失，因无证据证明，原审不予支持正确。因上诉人建邺区政府实施强制拆迁时，涉案房屋及土地上的花木经营行为已经停止，且赵某、赵某1亦未能提供证明强拆行为导致其在搬迁、过渡中直接损失的证据，故原审法院对上诉人赵某、赵某1提出的营业损失和搬迁、过渡费用不予支持，亦无不当。
2007年至2010年间，上诉人赵某、赵某1向建邺区拆迁办公室共借款144万元，并约定在拆迁补偿款中一并扣除。因河西指挥部是涉案地块的实际受益人，上诉人赵某、赵某1是涉案地块的拆迁户，故河西指挥部委托拆迁实施单位借款给上诉人，实际上是预支部分拆迁补偿款。原审法院判令将144万元借款从总赔偿款中扣除，并由建邺区政府承担赔偿责任后根据公平原则向河西指挥部主张权利，该法律关系并未超越本案的审理范围，同时，亦可避免河西指挥部与上诉人赵某、赵某1之间就144万元借款产生新的法律纠纷。建邺区政府及原审第三人河西指挥部均表示同意该处理办法。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。

4.二审定案结论
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
行政赔偿是一种国家赔偿，只有在符合行政赔偿责任构成要件，即具备侵权行为主体、行政违法行为、对合法权益的实际损害、因果关系的前提下，国家才对行政侵权行为造成的损害承担赔偿责任，且财产损害赔偿一般以直接损失为限。根据最高人民法院（2001）法释23号《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》该批复自2001年7月22日起施行。的规定，在确定赔偿的数额时，应当考虑行政行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素。在本案被告的行政行为已被生效判决确认违法的情况下，需要确认的就是原告提出的赔偿请求与被告的违法行政行为之间的因果关系，以及赔偿的范围和赔偿数额的最终确定。
1.行政赔偿案件中，举证责任的分配——原告的举证关系到赔偿范围的最终确定。
法律上的赔偿以损害的存在为前提条件，有损害才有赔偿，无损害即无赔偿。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条第（三）项、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条的规定，原告应当对其赔偿主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告提出赔偿房屋、土地、室内物品、地上附着物等损失。被告及第三人认为，原告的房屋已经被确定在拆迁范围内，且所在地块已被纳入城市建设的整体规划，被拆除已是不可避免。在原告能够获取拆迁补偿款的情况下，强制拆除行为并未给其造成损害，故不应承担赔偿责任。各方意见分歧很大，如何确定赔偿范围和数额，关键要看双方提交的证据。原告提交的房屋所有权证、土地使用权证，可以证明被拆除房屋、土地的面积，原告还提出 1953年其父赵某2领取的“买契本契”、“自建契本契”所记载的土地也应计入赔偿范围，但无证据证实原告仍然拥有该部分土地使用权。因为在土地国有化改造后，城市土地所有权收归国有，且在1987年《土地管理法》实施后，土地权属实行登记发证制度，原告在未领取土地使用权证的情况下，不能以“买契本契”、“自建契本契”直接替代国有土地使用证的效力。同时，原告亦未提供相应的证据证实其对涉案房屋、土地价值的估算；原告提出被拆房屋内有价值20万元的物品以及经营损失等也没有相应的证据证实。因此，对于原告提出的巨额赔偿，只能根据原告所提交的有效证据来确定赔偿的范围。
2.决定本案行政赔偿数额的关键——被强拆房屋、土地价值的估价时点。
本案原告提出了巨额赔偿，主要源于对房屋和土地的估价。《国家赔偿法》没有明确规定财产损失的估价时点，但《国家赔偿法》确定行政赔偿范围的前提是行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯了公民、法人或者其他组织的人身权或者财产权。因而一般认为，行政机关行使行政职权时也即违法行为发生的时间是对被损毁物品进行估价的时间点。随着时间的推移，财物的价值并非一成不变，或许会升值，也可能贬值，故确定赔偿的时间点不同，将会导致赔偿数额的巨大差异。对此，有人主张以违法行为发生的时间作为估价时点，认为有利于赔偿标准的统一性。有人认为应充分考虑到原告所遭受的损失，以其在诉讼期间能够购置相同财物为目标，故应以原告提出赔偿诉讼的时间为估价时点。也有人认为出于对被告违法行为的惩罚，也出于对原告利益保护的最大化，应以委托评估的时间为准。一时之间，众说纷纭，各持己见。
本案计入赔偿范围价值较大的主要财物为房屋和土地，这是特殊财产。由于近年来我国的房地产价值持续攀升且幅度较大，以南京市为例，从2005年原告房屋被拆以来，南京市的房地产价值已经翻了几倍，如果以2005年5月强拆行为发生的时间为估价时点，对原告而言明显不具有合理性。而如以原告起诉时间为估价时点，则将使赔偿标准欠缺应有的统一性，对被告而言亦不具有合理性。以委托评估的时间为估价时点则缺乏可操作性。因此，一审法院通过综合考虑，最终以2007年12月被告的强拆行为被确认违法的时间为估价时点，不仅保护了原告的合法利益，对行政机关而言，也可以杜绝赔偿请求人故意拖延请求赔偿时间以获取更高的赔偿数额。
3.本案充分体现了法院的自由裁量权。
行政赔偿案件中，对于被损害财物的赔偿数额如何确定，没有明确的法律规定，实践中，要靠法官综合全案的证据进行确定。有鉴定结论或者参照依据的，可以鉴定结论或参照物为准，在既不能鉴定又没有参照物可参照的情况下，只能酌情确定。“酌定”是法官的自由裁量权，但也不能毫无道理和依据地行使“酌定”裁量的权利。“酌定”的前提，应该是对证据的充分分析与认定。本案在“酌定”时，不仅对各方所提交的证据进行了分析、确认，对赔偿范围的确定采用了“优势证据”原则，对具体赔偿数额的确定采用了“就高不就低”原则；同时，为避免将来可能产生的法律纠纷，还采用了公平原则将原告预支的拆迁款从赔偿数额中予以扣除。
（1）优势证明原则。在各方当事人对附着物的数量争执不下的情况下，法院采用了经过公证的《房屋拆迁补偿明细表》所记载的附着物名称和数量。因为该明细表系拆迁单位在拆迁调查时对原告房屋、土地上的附着物进行的记录，原告对该明细表中记载的其他数据不予认可，但对明细表中记载的阁楼、自建房等数据无异议。由于该明细表经过公证机关公证，具有较强的证明力，法院正是贯彻优势证据的原则对该证据予以确认，最终确定了涉案房屋及土地的附着物的赔偿范围。
（2）“就高不就低”的赔偿原则。涉案土地上有被强制拆除的各类树木，《房屋拆迁补偿明细表》记载了50棵树木，赔偿单价为每棵30元。因被告进行强拆时未对具体的树种、树龄进行登记保全，导致无法对树木的价值进行准确认定，故法院酌情采用了“就高不就低”的原则，认可原告提出的价值1 000元的老树共计20棵，价值200元的其他树木30棵，共计价值2.6万元的主张。另外，对公证书中记载的因被告保管不善而灭失的室内木柜等物品以及《房屋拆迁补偿明细表》所记载的水井、下水道等的赔偿，也是采取了“就高不就低”的原则来确定赔偿数额。法院在本案中多次采用“就高不就低”的原则，不仅使原告的合法权益得到了充分的保护，同时也表明行政赔偿对行政机关的违法行为的惩罚性。
（3）避免后续民事纠纷的公平原则。河西指挥部是涉案地块的实际受益人，原告赵某、赵某1是涉案地块的被拆迁人，两原告陆续从拆迁实施单位借款并约定在拆迁补偿款中一并扣除，因而其预支的144万元款项，实际上是预支部分拆迁补偿款。被告建邺区政府承担赔偿责任后，可根据公平原则，向第三人主张相应的权利。最终法院判令将144万元借款从总赔偿款中扣除，并由建邺区政府承担赔偿责任后根据公平原则向河西指挥部主张权利，该法律关系并未超越本案的审理范围，同时，亦可避免河西指挥部与两原告之间就144万元借款产生新的法律纠纷。
（南京市中级人民法院　宋振敏　赵雪雁）