1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2012）象民初字第31号民事判决书。
二审判决书：广西壮族自治区桂林市中级人民法院（2013）桂市民四终字第16号民事判决书。

2.案由：民间借贷纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：胡某。
委托代理人：王飞，广西嘉合律师事务所律师。
被告（上诉人）：方某。
被告（上诉人）：蔡某。
被告（上诉人）：宋某。
以上三被告共同委托代理人：卿艳瑛，广西丛中健律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区桂林市象山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贺亮；审判员：周浩；人民陪审员：王永春。
二审法院：广西壮族自治区桂林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王治斌；审判员：周宪年；於暑光。

6.审结时间
一审审结时间：2012年7月20日。
二审审结时间：2013年6月20日。

1.一审诉辩主张
原告胡某诉称：2011年4月22日，被告方某因资金周转需要与原告胡某签订“借款协议”，协议约定：“乙方（方某）向甲方（胡某）借款人民币伍拾万元，月利息为2%，借款期限从2011年4月22日起至2011年6月21日止；如逾期未还清的，每逾期一天，按欠款金额的0.3%支付违约金；借款及利息逾期不还的部分，甲方有权追回，所发生的费用（包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等）由乙方承担。”协议还约定：“对上述借款本息，乙方用自有的两辆车（丰田车牌号为：粤S7XXXX，发动机号为C377XX；宝马车牌号为：粤SPXXXX，发动机号为：3153315630XXX）抵押，蔡某、宋某自愿作为借款人方某的连带责任保证人”；另约定“发生争议和纠纷时由甲方所在地的人民法院进行诉讼”。“借款协议”签订后，原告依约定于当天向被告方某支付了借款人民币500000元，但被告方某在协议约定的还款期届满后并没有偿还借款及利息，经原告多次催索未果。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请人民法院判令被告方某偿还原告借款人民币500000元及利息人民币40000元（利息计至2011年10月21日止）；判决被告方某支付原告违约金人民币183000元（违约金自2011年6月22日起计至2011年10月21日止）；判决被告方某支付原告为追回借款支付的律师费人民币27190元；判决被告蔡某、宋某对上述借款承担连带偿还责任；本案诉讼费用由三被告承担。
被告方某辩称：原告主张被告方某偿还借款500000元没有法律依据。原告于2011年7月1日到被告方某处拉走进货价500000元、批发价约700000元的酒水，未付款。因此，原告与被告互有债务，在原告购买了该批价值相当的酒水后双方确认债权债务已互相抵消。至于原告主张的利息，因为主债权已经相互抵消，利息计算基础消灭，因此依法不成立。此外，即使存在利息，也只能按双方约定的借款期限按照约定的利率计算，超过约定期限的应为逾期利息，即延伸至以后的实际还款时间的利息。因此，对于逾期还款期间债权人的损失，不能按约定的计息方式计算。原告对此未积极主张，应丧失本案该部分的胜诉权。原告主张自2011年6月起计算支付违约金至10月21日共计183000元没有法律依据，双方的主债权已经基于互相抵消，合同权利、义务基于合同消灭终止，而且借款合同约定违约金在法律上没有依据，因此只能按照国家有关规定支付逾期利息。在对利率没作出约定的情况下，由法院根据有关司法解释酌情予以考虑，按银行同期贷款利率计算。另：借款标的物系货币，货币的损失为孳息，约定的违约金过分高于造成的损失的法院应予减少。
被告蔡某、宋某辩称：我们同意被告方某的答辩，另原告要求我们对借款500000元承担连带偿还责任是没有法律依据的。《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”本案借款协议第六条第二款约定：借款人即被告方某用自有的两辆汽车质押，需要登记和公证的，乙方应予以配合，到期不能归还借款本息的，甲方有权处理质押物。乙方如数归还借款本息的，质押权消失。根据该约定，本案明确了质押物，原告依法应通过行使质押权清偿欠款。若原告放弃物的担保，我们作为保证人依法在原告放弃权利的范围内免除保证责任。原告债权既有保证又有物的担保，且担保物由债务人本人提供，所以原告只能优先适用物的担保。而原告擅自放弃行使质押权，在事实上放弃了担保物权，因此无权要求保证人承担保证责任。我们认为方某的两辆汽车是真实存在的，原告没有对该车进行质押有责任。因此应当驳回原告要求二人承担连带偿还借款本息责任的请求。

2.一审事实和证据
广西壮族自治区桂林市象山区人民法院经公开审理查明：2011年4月22日，被告方某因资金周转需要，通过老乡蔡某的介绍向原告胡某借款500000元。经协商，以胡某为出借人、方某为借款人，蔡某、宋某为保证人签订“借款协议”，协议约定：借款人向出借人借款人民币500000元，借款期限为2011年4月22日至2011年6月21日，月利息为2%；如逾期未还清的，每逾期一天，按欠款金额的0.3%支付违约金；借款及利息逾期不还的部分，出借人有权追回，所发生的费用（包括但不限于调查费、诉讼费、律师费等）由乙方承担；保证条款约定：一、还款保证人蔡某、宋某为确保本协议的履行，用其名下所有财产和夫妻共有财产，愿与借款人负连带返还借款本息的责任；二、借款人用自有的两辆车（发动机号：C3777XX；3153315630XXX）作抵（质）押，需要登记和公证的，借款人应予以配合，其费用由借款人承担，到期不能归还借款本息，借款人有权处理抵（质）押物，借款人如数归还借款本息，抵（质）押权消失；本协议发生争议和纠纷协商不成的，由出借人所在地的人民法院进行诉讼；本协议自双方及保证人签字后生效。“借款协议”签名栏有出借人胡某，借款人方某，保证人蔡某、宋某的签名及手印。“借款协议”签订后，原告依约定于当天向被告方某转账人民币500000元，方某同日书写收条一份交由原告胡某收执，内容为“今收到胡某人民币伍拾万元正”。“借款协议”签订后被告方某将协议中约定的用作抵（质）押的发动机号为C3777XX的粤S7XXXX轿车和发动机号为3153315630XXX的粤SPXXXX机动车登记证书原件，注册登记机动车信息栏、行驶证与驾驶证复印件等交由原告，双方未到运输工具的登记部门办理抵押物登记，也未交付质押。本院依上述资料向广东省东莞市公安局交通警察支队车辆管理所查询，发动机号为C3777XX的粤S7XXXX丰田牌轿车被告方某已于2011年6月15日转移过户至蔡开明名下；发动机号为3153315630XXX的粤SPXXXX机动车并无车辆登记信息。
另查明：由于被告方某未能按“借款协议”约定的期限还款，担保人蔡某向原告胡某提供方某财产的信息，原告胡某委托朋友从方某的鹏飞酒业有限责任公司拉走部分白酒，并对该部分白酒制作清单交由鹏飞酒业有限公司宋某收执，蔡某在清单中以证明人身份签名确认。原告胡某其后为向被告追索借款，委托嘉合律师事务所进行代理活动，经双方协商，订立“委托代理合同”一份，根据《广西壮族自治区律师服务收费试行标准》双方进行协商，确定律师代理费为27190元。

3.一审判案理由
广西壮族自治区桂林市象山区人民法院经审理认为：被告方某向原告胡某借款人民币50万元，至今仍未归还，事实清楚，证据确凿、充分，应承担偿还原告借款人民币50万元的法律责任。被告辩称原告拉走价值相当的酒水，债务已相互抵销。《中华人民共和国合同法》第九十九条和第一百条分别规定了法定抵销与约定抵销。法定抵销的前提条件为双方当事人互负到期债务且标的物种类、品质相同，而本案中被告方某逾期未归还借款形成的是借贷之债，被告方某应承担金钱给付义务，原告胡某拉走被告方某货物属侵权之债，胡某需承担返还货物义务，两者的标的物种类、品质并不相同，被告方某不能依法律规定行使法定抵销权。《中华人民共和国合同法》第一百条规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。本案中因原、被告未能协商一致，故也不能以约定抵销主张债务消灭，故对被告主张债务已相互抵销不予采信。原告拉走被告方某的酒水属另一法律关系，本案不予处理。此外，原告胡某要求被告方某支付利息，“借款协议”中约定借款期限（2011年4月22日至2011年6月21日）内月利率为2%，借款期限为2个月，利息应为20000元；另要求被告支付逾期还款的利息和违约金，因“借款协议”中针对逾期还款未约定利息，而约定的违约金已超过中国人民银行同期贷款利率的4倍，故对原告要求逾期还款利息的主张不予支持，对于超过中国人民银行同期贷款利率4倍部分的违约金也不予支持。本案诉讼系被告方某逾期还款引起，根据合同约定，被告方某应承担律师费用，故对原告要求被告支付因委托律师代理案件而发生的律师费用27190元予以支持。
1995年10月1日起施行的《中华人民共和国担保法》第二十八条虽对保证担保与物的担保竞合的处理作出规定，但2007年10月1日起施行的《中华人民共和国物权法》第一百七十六条对物的担保与人的担保之间关系重新作出规定，而《中华人民共和国物权法》第一百七十八条就《担保法》与《物权法》效力衔接问题作出特别规定：《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》规定。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本“借款协议”中，有债务人自己提供物的担保，也有担保人蔡某、宋某提供人的担保，按法律规定应先由债权人就债务人提供的物的担保实现债权，但被告方某用作抵押的二辆轿车中，一辆在借款期限届满前已被被告方某变更过户，另一辆轿车在车辆管理部门无登记，原告均无法就物的担保实现债权。故原告胡某要求连带责任保证人蔡某、宋某按合同约定承担保证责任，于法有据，应予以支持。

4.一审定案结论
广西壮族自治区桂林市象山区人民法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，作出如下判决：
（1）被告方某偿还原告胡某借款人民币500000元及利息20000元，并自2011年6月22日起至还清款项之日止，以本金500000元按中国人民银行同期贷款利率4倍计付违约金。
（2）被告方某支付原告胡某因委托律师代理案件而发生的律师费27190元。
（3）被告蔡某、宋某对上述债务承担连带清偿责任。
（4）驳回原告胡某的其他诉讼请求。

上诉人方某诉称：（1）一审判决认为，因被上诉人胡某与方某间互负债务的种类、品质相异，故不能相抵销。该项认定明显错误。首先，被上诉人胡某与方某间的借款债务（以下简称涉案主债务）已通过以物抵债方式予以清偿。2011年7月2日，被上诉人胡某于涉案主债务到期10日后，从方某处运走价值人民币774649元的货物作为对涉案主债务及其利息、违约金等相关费用的抵偿，至此，涉案主债务已获全面清偿。其次，被上诉人胡某对方某所负债务系金钱给付之债。即使认定被上诉人胡某自方某处拉运上述货物的行为不是对涉案主债务的抵偿，而将此行为与涉案主债务割裂而论，被上诉人胡某对方某所负债务亦为金钱给付之债，因拉运上述货物并非借用、租赁、保管等以特定货物返还为要件的法律关系，且根据实际拉运人签署的运货清单上所述“以上货物已拉走，未付款”，被上诉人胡某自方某处拉运上述货物所形成的是买卖合同关系。因此，被上诉人胡某因欠付货款而对方某形成的债务与涉案主债务的性质等同，均为金钱给付之债。最后，被上诉人胡某与方某间的债务已相互抵销。被上诉人胡某与方某间互负到期债务，且债务标的物种类、品质相同，完全符合《合同法》第九十九条所规定债务抵销的条件，因此，从被上诉人胡某自方某处运走上述货物之日起，被上诉人方某所负涉案主债务即被胡某所负货款债务（部分）予以抵销。因此，对于已全面履行的债务，被上诉人胡某无权再要求原借款人及相关保证人承担任何还款义务。（2）一审判决上诉人方某偿还胡某借款利息20000元，属认定事实错误。借款期内中国人民银行公布适用的银行短期贷款（6个月）年利率为5.85%，而涉案“借款协议”中约定的月利率2%已超过中国人民银行同期贷款利率的4倍，超出部分依法应不予支持，故而涉案借款利息应以19500元计。

上诉人蔡某、宋某诉称：一审判决以约定抵押未办理抵押登记而无法实现为由，判定上诉人蔡某、宋某对涉案主债务及其相应利息、违约金等承担连带保证责任，属认定事实错误。被上诉人胡某与方某于2011年4月22日签订的“借款协议”中第六条第二款明确约定“乙方（即上诉人方某）用自有的两辆车做抵（质）押，需要登记和公证的，乙方应予配合”，可见，就抵押物办理登记等手续为合同甲方（即被上诉人胡某）义务，乙方（即上诉人方某）仅需配合。现因被上诉人胡某怠于履行其办理抵押登记的义务而导致合同抵押条款因未办理抵押登记而无法实现，应视为被上诉人对该抵押权的放弃。根据我国《物权法》第一百九十四条，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权的范围内免除担保责任，故此，在因被上诉人胡某怠于履行其办理抵押登记义务而放弃上诉人方某（即债务人）为涉案主债务所提供的约定抵押权的范围内，上诉人蔡某、宋某作为保证人应予以免除担保责任。

被上诉人胡某辩称：一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。