（一）首部

1.判决书字号：上海市浦东新区人民法院（2012）浦民一（民）初字第25523号民事判决书。

2.案由：生命权纠纷。

3.诉讼双方
原告：赵某，男，1953年出生，汉族，住河南省长垣县。
原告：朱某，女，1953年出生，汉族，住址同上。
原告：陈某，女，1986年出生，汉族，住址同上。
原告：赵某1，男，2008年出生，汉族，住址同上。
法定代理人：陈某（系赵某1母亲）。
原告：赵某2，女，2012年出生，汉族。
法定代理人：陈某（系赵某2母亲）。
上述五原告共同委托代理人：吴小林、崔晴，上海市东高地律师事务所律师。
被告：河南华东起重机集团有限公司（以下简称华东起重机公司）。
法定代表人：韩某，该公司董事长。
委托代理人：李某、杨某，男，该公司职员。
被告：上海林斐金属制件厂（以下简称林斐制件厂）。
法定代表人：董某，厂长。
委托代理人：闵慧红，上海市公民律师事务所律师。
被告：李某1，男，1979年出生，汉族，住河南省长垣县。
委托代理人：杨宗宝，上海创言律师事务所律师。
被告：焦某，男，1970年出生，汉族，住河南省长垣县。
委托代理人：汤卫忠、汤卫龙，上海汤卫忠律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：上海市浦东新区人民法院。
独任审判：代理审判员：叶利芳。

6.审结时间：2013年1月4日。

（二）诉辩主张

原告赵某等诉称：2012年5月17日，被告华东起重机公司与被告林斐制件厂在上海市浦东新区大团镇签订工业品买卖合同，约定被告华东起重机公司出售电动单梁起重机一台给被告林斐制件厂，价款为人民币80000元；交货方式为汽运到被告林斐制件厂内，由被告华东起重机公司负责安装调试。2012年7月1日，被告华东起重机公司的销售代表焦某1雇佣李某1、赵某3、魏某、张某为其安装上述设备。赵某3不慎从起重机上摔下，随即被送至上海市浦东新区南汇中心医院抢救，不幸于2012年7月2日6点35分死亡。现五原告作为死者赵某3家属诉至法院，要求四被告承担下列赔偿责任：死亡赔偿金436200元、丧葬费25986元、精神损害抚慰金50000元、医疗费62586元、被扶养人生活费250304元、律师代理费5000元。

被告华东起重机公司辩称：赵某3系受雇于被告李某1，应该由被告李某1对五原告承担赔偿责任。被告焦某不是本公司的员工，只是经销起重机的人员。焦某从其公司购买起重机后销售给用户，焦某从中赚取差价。被告焦某将起重机的安装业务发包给被告李某1也是其个人行为，与本公司无关。被告焦某将起重机运送至被告林斐制件厂后已经履行交货义务，被告林斐制件厂已经实际控制该起重机，安装过程中的安全防护义务应该由林斐制件厂承担，且该厂未与被告焦某或者李某1签订安全协议，对本次事故的发生，该厂应当与被告李某1承担连带民事赔偿责任。死者赵某3没有从事起重机安装的任何资质，且在安装过程中没有采取任何的安全防护措施，具有重大过错，应当减轻责任人的民事赔偿责任。

被告林斐制件厂辩称：不应该由本厂承担赔偿责任。本厂与被告华东起重机公司之间形成承揽合同关系，被告华东起重机公司作为承揽人在工作过程中造成他人损害，本厂不承担责任。被告华东起重机公司系层层分包，被告华东起重机公司以及被告焦某应该和被告李某1承担连带责任。

被告李某1辩称：本人与赵某3系亲戚，一同以出卖劳力为生在上海打工，不存在雇佣与被雇佣的关系。本人与赵某3均是提供劳务者，并不存在承揽合同。被告华东起重机公司、林斐制件厂和焦某违反法律规定，雇佣无资质人员从事安装服务，应对安全事故的发生承担责任。

被告焦某辩称：原告方未要求本人承担责任，本人与死者赵某3之间并不存在法律关系。被告李某1是赵某3的雇主，根据《侵权责任法》应由被告李某1承担赔偿责任。本人将安装业务发包给被告李某1，至于被告李某1找谁安装，本人不管，对于被告李某1是否有资质没有审查。被告林斐制件厂明知交易对象是焦某而非被告华东起重机公司，由于特种设备的安装需要有资质单位到相关行政机关进行备案，正是基于被告林斐制件厂的要求，本人在合同上偷盖了被告华东起重机公司的公章。故被告林斐制件厂在选择交易对象时存在过错，且被告林斐制件厂放任赵某3违章高空作业，存在过错。另：死者赵某3本身也存在过错。

（三）事实和证据
上海市浦东新区人民法院经公开审理查明：原告赵某系赵某3父亲，原告朱某系赵某3母亲，原告陈某系赵某3妻子，赵某3与原告陈某生育原告赵某1、赵某2。2012年5月17日，被告焦某委托其子案外人焦某2以被告华东起重机公司的名义与被告林斐制件厂签订“工业品买卖合同”一份，合同约定被告林斐制件厂向被告华东起重机公司购买电动单梁5T—11米起重机一台，货款金额为80000元，并约定由被告华东起重机公司将起重机及随机的必备品、配件等汽运至被告林斐制件厂内，由被告华东起重机公司负责安装调试。2012年6月25日，被告焦某委托案外人邢某胜以被告华东起重机公司名义至上海市浦东新区质量技术监督局办理了特种设备安装改造维修告知备案手续，备案号为GZ沪P2012060XXX。被告焦某所持的签订及履行合同过程中所需的盖有被告华东起重机公司公章的“工业品买卖合同”空表、营业执照、特种设备安装许可证及“特种设备安装改造维修告知单”等相关材料均由被告华东起重机公司提供。后被告焦某通过被告李某1组织赵某3和案外人张某、魏某至被告林斐制件厂安装其向被告华东起重机公司订购的实际型号为LD5—10.6A3电动单梁起重机一台。2012年7月1日19时许，赵某3和案外人张某、魏某在被告林斐制件厂内安装起重机过程中，赵某3从高处坠落受伤，经上海市浦东新区南汇中心医院抢救无效于次日凌晨6时35分左右死亡。抢救过程中，共产生医疗费62537.11元。被告焦某给付原告方现金10000元用于抢救治疗。后为赵某3死亡的赔偿问题，原告方诉至本院，为此支出律师代理费5000元。
又查明：本起安全事故发生后，由上海市浦东新区安全生产监督管理局牵头组织相关职能部门组成安全事故调查组介入调查，于2012年8月30日向上海市浦东新区人民政府提交《河南华东起重机集团有限公司“7.1”赵某3高处坠落死亡事故调查报告》，认为事故性质为“一起安全管理不到位和施工人员违章冒险作业造成的一般生产安全责任事故”；对事故责任者进行的责任认定和处理建议为：“赵某3安全生产意识淡薄，冒险作业造成事故，对事故负有直接责任。鉴于其已在本次事故中死亡，不再追究其责任。华东公司安全管理混乱，对事故的发生负有主要责任，建议浦东安监局依法给予行政处罚。现场施工人焦某法律意识淡薄，组织不具备相关作业资格的人员从事起重机的安装作业……对事故的发生负有责任……建议司法部门依法追究其刑事责任。”上海市浦东新区人民政府于2012年9月29日作出浦府安［2012］60号关于该调查报告的批复，同意该调查报告对事故原因的分析和对事故责任单位及责任人的处理意见。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告户口簿、河南省长垣县公安局芦岗派出所和芦岗乡Z村民委员会联合出具的家庭身份情况证明、结婚证、出生医学证明、档案机读材料。
（2）居民死亡医学证明书、医疗病史及收据。
（3）“工业品买卖合同”、网上银行电子回单及补发入账证明书、“特种设备安装改造维修告知单”。
（4）上海市公安局浦东分局大团派出所、上海市浦东新区安全监督管理局及上海市浦东新区质量技术监督局制作的询问笔录。
（5）上海市浦东新区人民政府浦府安［2012］60号《关于〈河南华东起重机集团有限公司“7.1”赵某3高处坠落死亡事故调查报告〉的批复》及死亡事故调查报告等。

（四）判案理由
上海市浦东新区人民法院经审理认为：本案的主要争议焦点在于：第一，四被告及死者赵某3互相之间的关系；第二，四被告对赵某3的死亡是否应当承担责任以及应当承担何种责任。
关于第一个争议焦点：（1）应当明确“工业品买卖合同”的出卖人是被告华东起重机公司还是被告焦某?本院认为，本案中“工业品买卖合同”中载明出卖人为被告华东起重机公司，买受人为被告林斐制件厂。根据被告华东起重机公司工作人员李某铮和被告焦某的笔录，两者互相印证，可以确认被告焦某所持的盖有被告华东起重机公司公章的“工业品买卖合同”空表、营业执照、特种设备安装许可证及“特种设备安装改造维修告知单”等相关材料均由被告华东起重机公司提供的事实。故被告焦某虽然不是被告华东起重机公司的正式员工，但对外系以被告华东起重机公司名义承揽业务。而被告华东起重机公司明知被告焦某对外以本公司而非自身名义承揽业务的情况，为了谋取经济利益，配合被告焦某为其提供相应的材料，放任、默许被告焦某违规组织人员安装调试起重机，共同规避相关法律、行政法规对起重机作为特种设备的安全监察规定，两者之间保持了长期的这种合作关系。基于上述事实，本院认为，被告华东起重机公司自愿为被告焦某提供上述材料，以出卖人的身份为被告焦某招揽业务提供方便，并与被告焦某共同分享由此带来的经济利益，被告华东起重机公司在享受由此带来的经济利益的同时，必须承担相应的义务。综上，本院认定该“工业品买卖合同”的出卖人系被告华东起重机公司，被告焦某系得到被告华东起重机公司默许代表该公司与被告林斐制件厂签订“工业品买卖合同”的经办人，被告林斐制件厂则是“工业品买卖合同”的买受人。对于被告华东起重机公司提出的“工业品买卖合同”的出卖人系被告焦某、与其公司无关的意见，本院不予采信。
（2）应当认定谁是涉案起重机安装调试工程的定做人?根据“工业品买卖合同”的约定，所购买的电动单梁起重机由被告华东起重机公司负责安装调试，在该“工业品买卖合同”的实际履行过程中，被告华东起重机公司根据其与被告焦某之间的交易习惯，默许由被告焦某自行安排人员负责完成安装调试，其不进行任何监管，而被告焦某又通过被告李某1将该安装调试工程发包出去。故被告华东起重机公司作为该“工业品买卖合同”负有安装调试义务的出卖人，就涉案起重机的安装调试工程由被告焦某经办，与被告李某1构成了承揽关系，成为该安装调试工程的定做人。
（3）被告李某1是否是死者赵某3的雇主?原告方和被告李某1均称：被告李某1与死者赵某3均是打工者，平时与案外人张某、魏某一起在上海承接各类安装调试起重机之类的活，不管谁接到活，再叫上其他人一起做。被告华东起重机公司和焦某均称，根据被告李某1自己在公安机关所作的陈述，被告李某1是死者赵某3的雇主。本院认为，被告李某1在公安机关中确实有从被告焦某处“接了这批活，尔后是焦某让我安排几个人去安装一下。这样我就安排赵某3、魏某和张某三人……”等相关陈述，但该陈述与被告李某1当庭所作的平时与死者赵某3等人一起在上海承接各类安装调试起重机之类的活，“平时就是活是谁联系的，谁到雇主那里领钱”的陈述并不矛盾。本院确认系被告李某1直接从被告焦某处承接了安装调试工程的事实，但认为要正确认定被告李某1与死者赵某3的关系应当从被告李某1与死者赵某3及案外人张某、魏某等人长期以来的实际关系判断。本案中，相对原、被告各方，本院认为，案外人张某和魏某因与本案无利害关系，其相关陈述更为客观可信。根据案外人张某和魏某在事故发生后第一时间在公安机关询问笔录中的陈述，两人有“老板是焦某”“现在为我们老乡焦某、焦某2父子干活”“我们三人平时都在他们那干，但如果他们没活的时候就自己找活干，如果有活干他们就联系我们”的相关陈述，该陈述可以印证被告李某1的相关陈述。故本院确认被告李某1与死者赵某3之间并不构成雇佣关系，被告李某1、死者赵某3及案外人张某、魏某系建立一定合作关系、对外共同进行承揽工作的松散型合伙人。本案中，被告李某1与死者赵某3均是涉案起重机安装调试工程的承揽人。
关于第二个争议焦点：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。而承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告华东起重机公司作为定作人，将起重机安装调试工程默许、放任被告焦某发包给无电焊工作业证及起重机械安装作业证书的人员上岗施工，不进行任何的监管，故被告华东起重机公司作为定作人存有指示和选任上的重大过失，应当承担相应的赔偿责任。另：死者赵某3自身安全意识淡薄，无电焊工作业证及起重机械安装作业证书而上岗从事起重机的安装调试工作，高处作业时未佩戴个人安全带，未采取任何安全防护措施，导致其在完成承揽工作过程中摔伤死亡，对其自身的死亡具有过错，可以减轻被告华东起重机公司的责任。关于被告林斐制件厂的责任，本院认为，根据《特种设备安全监察条例》的规定，特种设备使用单位应当使用符合安全技术规范要求的特种设备，投入使用前，使用单位应当核对特种设备是否附有安全技术规范要求的设计文件、产品质量合格证明、安装及使用维修说明、监督检验证明等文件。本案中，被告焦某在与被告林斐制件厂交易过程中，系以被告华东起重机公司的名义进行，且向被告林斐制件厂出示了被告华东起重机公司提供的符合行政法规规定的相关许可文件，故已经尽到《特种设备安全监察条例》规定的使用单位应尽的相关审查义务。被告焦某辩称被告林斐制件厂知道实际交易对象并非被告华东起重机公司，但未能举证予以证明，故对被告焦某的该辩称意见，本院不予采信。原告方和被告华东起重机公司、李某1、焦某认为被告林斐制件厂应当对施工现场具有安全管理义务的意见，于法无据，在“工业品买卖合同”中亦未约定，无合同依据，故本院对上述相关意见不予采信。故本院综合被告华东起重机公司及赵某3自身对本起死亡事故发生的过错程度及因果关系的大小，酌定由被告华东起重机公司承担70%的赔偿责任，其余损失由原告方自负。关于被告焦某已经给付的现金10000元，由原告方、被告华东起重机公司及焦某另行结算。

（五）定案结论
上海市浦东新区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条，作出如下判决：
（1）被告河南华东起重机集团有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告赵某、朱某、陈某、赵某1、赵某2人身损害赔偿款635389.11元的70%即444772.40元；
（2）驳回原告赵某、朱某、陈某、赵某1、赵某2的其余诉讼请求。
案件受理费10586元，减半收取计5293元，由原告赵某、朱某、陈某、赵某1、赵某2负担1307元，被告河南华东起重机集团有限公司负担3986元。

（六）解说
本案涉案当事人众多，当事人之间的法律关系纷繁复杂，准确界定当事人之间的法律关系对案件的正确处理尤为重要。本案在处理过程中，主要从以下两个争议点入手，逐步厘清了当事人之间的法律关系。
1.代理行为与表见代理的区分
本案的第一个争议焦点在于“工业品买卖合同”出卖人的认定，此处涉及民法中代理制度的相关规定。在现代分工的社会，从事交易活动，事必躬亲，殆不可能，假手他人，实有必要，代理已经成为现代社会一种不可或缺的制度。按照通说，代理行为的构成要件有以下四点：（1）须代为法律行为上的意思表示；（2）须有代理权；（3）须以本人的名义为之；（4）代理的容许性。而表见代理的本质在于无代理权而有代理权的外观，足以令人信其有代理权。参见王泽鉴：《民法总则》，370～371页，北京，北京大学出版社，2009。区分代理与表见代理这二者的关键在于认定代理权的有无，而认定代理权的有无需要确认被代理人是否授予了代理人代理权。我国法律对代理权的授予方式并无明确要求，而通常情况下，除被代理人给予代理人书面授权书外，当事人之间代理权的有无并无明确依据得以确定。在事故发生后，被代理人与代理人经常相互推诿，代理权之有无难以查明，而只能通过当事人之间的行为推知。
在本案中，从形式上看，合同签订人使用华东起重机公司的加盖有公司公章的空白买卖合同以华东起重机公司的名义签订合同，第三人有合理依据信赖合同的相对人为华东起重机公司，完全符合表见代理的表象。然而表见代理系属无权代理的一种，要构成表见代理其行为首先必须构成无权代理，因此，问题的关键在于如何理解被代理人提供加盖公司公章的空白合同的行为，是否可以认定为授予代理权?前面说到，授予代理权并无形式上的要求，可以是明示的，也可以是默示的史尚宽：《债法总论》，45页，北京，中国政法大学出版社，2000。，比如长期提供加盖公司公章的合同以方便代理人从事业务。在本案中，从双方长期的操作习惯及默契中可以认定华东起重机公司授予代理权的行为，因此属于有权代理。根据我国《民法通则》第六十三条第二款的规定，应当由华东起重机公司承担责任，从而也应当认定其为承揽工作的定作人。
另外，我国《民法通则》第六十六条第一款规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事活动而不作否认表示的，视为同意。此处需要明确的是，追认和同意需要区分：追认指的是事后的追认（Genehmigung），而同意则意味着事前的同意（Zustimmung）。追认是被代理人行使的一种形成权，是对无权代理法律效果的补正，而同意则意味着有代理权，直接发生代理的后果。本案中，经过法庭查明事实，华东起重机公司明知焦某以自己的名义签订合同且自愿提供加盖公章的空白合同，因此应视为对代理人的行为同意，也应按照代理行为而并非表见代理的法理由其作为出卖人承担责任。
区分有权代理与表见代理的另外一点还在于：在默示授予代理权的情形下，被代理人对代理人将要实行的行为的法律效果有一定的预期甚至希望，因为其明知会从代理人的代理行为中获得利益；而表见代理中的被代理人对代理人实施代理行为的法律效果是没有预期的，基本上并不知情，只是法律在本人的利益与交易安全之间作出的一种维护交易安全的决断。
因此，综合上述种种因素，结合案件查明的事实，本案中将华东起重机公司认定为合同当事人恰如其分。
2.雇佣关系、承揽关系与松散型合伙的区分
本案的另外一个争议焦点：涉案当事人中死者与李某1之间的法律关系是否成立雇佣关系?如果成立雇佣关系，则被告李某1需要承担雇主责任。这样的责任是否妥当?需要对死者与被告李某1之间的这种工作模式进行分析。
在现在的建筑行业中普遍存在着这样一种工作模式：数人（常为老乡关系）之间共同合作、共同工作，一人找到活源后便会组织大家一起去干活，最后报酬基本上是找到活源的人去领取，然后再分配。对于这样的一种工作模式，在发生事故时，联系到活源的人是否需要作为雇主承担雇主责任不无疑问。雇佣关系中雇主负责任的理论依据主要是报偿理论，即雇用人在使用他人劳动的过程中获得利益，并且扩大了自己的活动范围。本案中，如果要求被告李某1承担雇主责任，是否会过分加重同作人的责任?
问题还是要回到雇佣关系认定的标准，实践中对何时成立雇佣关系的认定并不统一。我国合同法中对雇佣并未作出明确规定，依照学理，雇佣是指当事人约定一方于一定或不定的期间内，为他方提供劳务，他方给付报酬的合同。依照通说，雇佣关系以劳务本身系目的，被雇佣人服从指示，而且雇佣人对被雇佣人负有给付报酬的义务为特点。对雇佣关系的判断理论上认为应当以选任监督之有无为决定标准。选任即雇佣人应当对其所选择任命的受雇人的行为负责任，而监督则意味着雇佣人依劳务的性质，对劳务实施的方式、时间及地点予以指示或控制。对监督的概念宜加弹性解释，应注重一般监督权之有无。在本案中，经法庭审理查明，死者与被告李某1均为打工者，以出卖劳力为生，在他们之间难言赵某3应服从被告李某1的指示而李某1有对赵某3的选任监督义务，他们之间应当是一种有着共同目的的合作关系，而李某1仅仅是这种合作关系中业务的联系人，虽然由其对外进行报酬结算，但内部之间的分配仍然有合作人之间约定的因素存在，因此不宜将这种合作关系认定为雇佣，认定为松散型合伙人比较妥当，彼此之间不承担雇主责任为宜。
实践中上述合同签订的方式以及个人间的工作模式普遍存在，如何正确认定当事人间的法律关系需要法官审慎处理，而本案在证据认定、说理论述、责任认定方面均有较高的借鉴意义，具备一定的示范意义。
（上海市浦东新区人民法院　叶利芳　孙猛）