（一）首部

1.判决书字号：福建省厦门市集美区人民法院（2013）集民初字第1538号民事判决书。

2.案由：医疗损害责任纠纷。

3.诉讼双方
原告：陈某，男，汉族，1960年出生，住福建省诏安县。
委托代理人：杨勇，福建法正联盟律师事务所律师。
被告：厦门市第二医院，住所地：厦门市集美区盛光路。
法定代表人：杨某，医院院长。
委托代理人：严洪、陈娟，福建明嘉律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市集美区人民法院。
独任审判：审判员：黄庆勇。

6.审结时间：2013年9月5日。

（二）诉辩主张

原告陈任东诉称：2012年11月12日，原告从高处跌落，造成左股骨干骨折，送被告处就诊。被告为原告做了复位钢板内固定术，术后原告于2012年11月29日出院。2013年3月份，原告发现患处疼痛异常，并有加剧迹象，遂于2013年3月30日到厦门市思明区梧村骨科医院检查，检查结果为“断端错位，钢板折断”。原告被迫又返回第二医院进行二次手术，并取了身体其他部位的骨头，进行植骨手术。由于被告工作人员工作上的疏忽，使用了不合格的医疗器械，造成钢板断裂。该行为不仅对原告的身体上造成了二次伤害，也对其精神造成了严重的损害。因为进行了二次手术，客观上也推迟了原告的复原时间，产生了大量的医疗费用，并造成了原告的经济损失。为了维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判令：（1）被告立即支付原告医疗费、护理费等费用共计51619.56元；（2）被告负责承担原告后续的治疗费用；（3）被告承担本案诉讼费。

被告厦门市第二医院辩称：原告的诉求没有事实和法律依据，应予驳回：第一，本案属于医疗责任纠纷，根据《侵权责任法》的规定，本案应适用过错责任。（1）根据一般侵权构成要件，原告应当举证证明损害、过错、因果关系：（2）本案中，原告仅举证证明存在损害，但未举证答辩存在过错和因果关系，故主张构成侵权不应支持。第二，本案即使援引《产品质量法》或《侵权责任法》中的产品质量章节，则答辩人也属于销售者，承担的是过错责任，原告应当举证证明答辩人存在过错并举证医疗器械存在缺陷。第三，虽然答辩人撤回原鉴定申请，但为查明事实，答辩人仍提出如下鉴定申请：（1）案涉钢板是否存在质量缺陷；（2）案涉钢板与本案原告再次骨折的因果联系（需明确参与度比例范围）。同时，因钢板参数由生产厂家掌握，请求贵院向常州市K医疗器械有限公司调查案涉钢板的相关技术参数和其他鉴定机构需要的、申请人无法提供而由常州市K医疗器械有限公司掌握的鉴定材料。第四，追加常州市K医疗器械有限公司有利于查明事实，且该公司系美国K公司在中国常州设立的公司，履行能力有保障。第五，原告主张的损失项目本身不合理、不合法。第六，原告自身应承担全部责任，造成钢板断裂存在很多因素，包括原告本身骨折的不稳定性、主观上过早用力、不正确的功能锻炼以及是否再次遭受暴力作用等。综合本案，原告自身应承担全部责任。

（三）事实和证据
福建省厦门市集美区人民法院经公开审理查明：2012年11月12日，原告陈某从高处跌落，造成左股骨干骨折，被送到被告厦门市第二医院就诊。被告为原告做了复位钢板内固定术，术后原告于2012年11月29日出院。2013年3月30日，原告到厦门市思明区梧村骨科医院检查，检查结果为“断端错位，钢板折断”。2013年3月30日，原告以“左股骨干骨折”术后4个月再发左大腿酸痛5天为主诉再次到被告处住院治疗，被告于2013年4月8日为原告行左股骨干骨折术后再发骨折内固定取出+断端复位植骨、股骨锁定钢板内固定术，原告于2013年4月22日出院。在庭审中被告确认第二次手术是为取出断裂钢板。2013年3月30日至2013年4月22日，原告在厦门市第二医院治疗期间发生医疗费22325.55元。原告在庭审中自述：事故发生前在工厂做杂工，工厂每个月发给原告工资2000元，事故发生后工厂每个月发给原告工资1320元。被告对原告自述的内容没有异议。被告于2013年6月5日向法院申请对于涉案钢板是否存在质量缺陷及涉案钢板与原告再次骨折的因果关系（需明确参与度比例范围）进行鉴定，后于2013年7月29日撤回该申请。被告为原告医疗所用的钢板系常州市K医疗器械有限公司生产，常州市K医疗器械有限公司系合法的医疗器械生产企业，被告系合法购买。
上述事实有下列证据证明：
（1）住院病历材料2份；
（2）医疗费发票1份；
（3）断裂的钢板1块；
（4）“金属接骨板系统成品检验报告”复印件1份；
（5）“金属锁定接骨板钉系统成品检验报告”复印件1份：
（6）“金属接骨螺钉成品检验报告”复印件1份；
（7）“送货单”复印件1份；
（8）“植入性医用材料跟踪记录”复印件1份；
（9）“厦门市医疗机构第六期医用耗材及检验试剂集中采购中标候选品种汇总表（节选）”复印件1份；
（10）“授权书”复印件1份；
（11）“国食药监械（准）字2009第3460984号医疗器械注册证”复印件1份；
（12）“国食药监械（准）字2009第3460984号附页”复印件1份；
（13）“国食药监械（准）字2010第3460825号医疗器械注册证”复印件1份；
（14）“国食药监械（准）字2009第3460825号附页”复印件1份。

（四）判案理由
福建省厦门市集美区人民法院经审理认为：本案是因医疗器械即钢板断裂而引发的医疗损害责任纠纷，根据《侵权责任法》第五十九条的规定，因医疗器械的缺陷造成患者损害的，患者可以向生产者请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿，本案系因被告为原告医疗所使用的医疗钢板断裂造成原告损失，原告作为患者向被告请求赔偿于法有据，应予支持。被告申请追加生产者常州市K医疗器械有限公司作为本案共同被告参加诉讼，原告不同意追加，被告的申请亦没有法律依据，本院不予采纳，但是被告在赔偿后，有权向负有责任的生产者追偿。被告作为医疗机构，所使用的医疗钢板是以营利为目的，符合产品特征，应适用产品侵权责任的相关规定来确定被告应承担的责任，而根据我国《民法通则》《产品质量法》《侵权责任法》的相关规定，产品责任属无过错责任，产品销售者不得以自己无过错主张免责，即使是无过错的销售者，也应首先承担直接赔偿责任。被告为原告植入的钢板发生断端错位，钢板折断，被告虽在举证期限内向法院申请对涉案钢板是否存在质量缺陷及涉案钢板与原告再次骨折的因果关系（需明确参与度比例范围）进行鉴定但随后又撤回该鉴定申请，庭审中被告当庭提出的鉴定申请已经超过举证期限，因此，本院认为，断裂的医疗钢板虽是被告合法购买，但不能排除医疗钢板无缺陷，被告作为医疗钢板的销售者，在无法证明存在免责事由的情况下应当承担赔偿责任。关于原告主张的损失，本院分析认定如下：（1）医疗费：原告主张梧村骨科医院医疗费326.01元及二次手术医疗费用22325.55元。被告认为，梧村骨科医疗费属于原告因自身伤情所需检查费用，并非治疗费用；二次手术费用，被告并无过错，且原告未尽举证责任，不应承担。本院认为，梧村骨科医院医疗费326.01元及二次手术医疗费用22325.55元均是被告提供的钢板断裂所产生的费用，因此，原告主张的医疗费为（326.01+22325.55=）22651.56元是合理的，本院予以采纳。（2）护理费：原告主张护理费3600元，被告认为原告二次住院23天，未经出院后医嘱或鉴定需护理，应以70元每天计算护理费。本院认为，原告认为住院23天系由护工李某护理，一共护理24天，每天150元，对此原告仅举出李某出具的收条一份拟证实，但被告对该收条不予认可，原告也未能举证有关聘用护工李某及护理费支出正式票据等相关证据佐证，本院不予以采信。原告没有充分的证据证明护理人员的收入情况，故护理费标准只能参照厦门地区护工的标准70元／天计算，则护理费为住院23天×70元=1610元。（3）误工费：原告主张误工费15368元（是根据厦门市的社会平均工资3842元计算，误工期限是医嘱三个月再加一个月）。被告认为，病历记载原告自述系单位工人，未提供误工减少收入证明、工资表、银行记录、社保等证明误工损失，不应支持；针对误工期，原告此前因从8米高处坠落致股骨骨折本身需要休息，钢板断裂仅系诱因，客观上仅系部分加重，故其主张4个月没有事实根据，应以30日为宜，原告没有提供从事建筑行业的证据，即使需要计算误工费，应以农林行业年均收入36720元计算。本院认为，原告自述事故发生前在工厂做杂工，工厂每个月发给原告工资2000元，事故发生后工厂每个月发给原告工资1320元，因此原告每个月的误工损失为680元。原告二次住院23天，出院医嘱建议原告严格卧床休息3个月，原告的误工期限应为113天（住院23日+3个月），因此，原告的误工费损失为［680元／月×（113／30）个月=］2561元。（4）营养费：原告主张营养费5000元。被告认为，没有医嘱加强营养，且原告因自身伤情是否需加强营养与本案无关。本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，原告没有举证证明医院建议要加强营养，故原告主张营养费5000元。没有事实依据，本院不予支持。（5）精神损害抚慰金：原告主张精神损害抚慰金5000元。被告认为，原告骨折系案外因素，与被告无关，被告没有造成原告严重后果，不应支持。本院认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，精神损害赔偿金应根据侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地生活水平等多项因素综合考虑。钢板断裂导致原告需二次手术，影响了原告的生活与工作，给原告的精神上造成一定伤害，因此，本院酌情确定精神损害抚慰金为1000元。以上原告的损失为：医疗费22651.56元、护理费1610元、误工费2561元、精神损害抚慰金1000元，合计27822.56元。上述损失，被告作为医疗机构，在无法证明存在免责事由的情况下应当承担全部赔偿责任，即被告应赔偿原告各项损失27822.56元。至于原告主张的后续治疗费用，如原告可证明是钢板断裂引起的，可待实际发生后另行主张。

（五）定案结论
福建省厦门市集美区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、第五十九条，《中华人民共和国产品质量法》第四十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
（1）被告厦门市第二医院应于本判决生效之日起10日内赔偿原告陈某各项损失27822.56元；
（2）驳回原告陈某的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费350元，减半收取175元，由被告厦门市第二医院承担，限于本判决生效之日起7日内缴纳。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于厦门市中级人民法院。

（六）解说
第一，因医疗器械的缺陷造成患者损害的，销售者要求追加生产者作为本案被告，而受害者不同意追加，法院是否应当追加生产者为本案被告?
《侵权责任法》第五十九条规定：因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害时，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。在医疗产品损害赔偿纠纷案中，患者可以行使选择权：既可以向医疗机构主张，也可以向生产者等主张。允许患者同时起诉医疗机构和生产者，因为这是患者的诉权。患者的损害确因产品缺陷造成的，医疗机构和产品生产者应当承担不真正连带责任。在患者选择向医疗机构主张赔偿后，法院无须追加产品的生产者为共同诉讼人。医疗机构在无过错的情况下，仍有义务替代生产者先行承担责任。
第二，本案的产品责任适用无过错责任，被告在无法证明存在免责事由的情况下是否应当承担赔偿责任?
医疗机构对患者承担无过错责任。《侵权责任法》第五十九条规定，因药品、消毒药剂、医疗器械的缺陷，或者输入不合格的血液造成患者损害的，患者可以向生产者或者血液提供机构请求赔偿，也可以向医疗机构请求赔偿。医疗机构赔偿后，有权向负有责任的生产者或者血液提供机构追偿。医疗机构所使用的医疗钢板是以营利为目的，符合产品的特征，应适用产品侵权责任的相关规定来确定被告应承担的责任，而根据我国《民法通则》《产品质量法》《侵权责任法》的相关规定，产品责任属无过错责任，产品销售者不得以自己无过错主张免责，即使是无过错的销售者，也应首先承担直接赔偿责任。本案中被告为原告植入的钢板发生断端错位、钢板折断，被告虽在举证期限内向法院申请对涉案钢板是否存在质量缺陷及涉案钢板与原告再次骨折的因果关系（需明确参与度比例范围）进行鉴定但随后又撤回该鉴定申请，庭审中被告当庭提出的鉴定申请已经超过举证期限，因此，法院据此认为断裂的医疗钢板虽是被告合法购买，但不能排除医疗钢板无缺陷，被告作为医疗钢板的销售者，在无法证明存在免责事由的情况下应当承担赔偿责任。
（福建省厦门市集美区人民法院　黄庆勇　张亚芬）