（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：上海市闵行区人民法院（2013）闵民（五）民初字第719号民事判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民二（民）终字第2907号民事判决书。

2.案由：房屋买卖合同纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：孙某，女，1976年出生，住上海市闵行区。
委托代理人（一、二审）：张劲，上海精诚海众律师事务所律师。
被告（被上诉人）：上海加来房地产开发有限公司，住所地：上海市闵行区七莘路3568号。
法定代表人：周某，该公司总经理。
委托代理人（一、二审）：赵颖，上海市华亭律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市闵行区人民法院。
独任审判：助理审判员：章国栋。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：方方；审判员：顾依；代理审判员：金绍奇。

6.审结时间
一审审结时间：2013年8月26日。
二审审结时间：2013年11月20日。

（二）一审诉辩主张

原告孙某诉称：2011年1月10日，原告与被告签订“上海市商品房预售合同”一份，约定由原告向被告购买上海市闵行区XX路XX弄17号房屋，即本案系争房屋。被告在销售该系争房屋时，曾以“阳光宣言”的形式向原告特别提示，包括“地库排风”在内的公告配套设施均属于“红线内不利因素”，且系争房屋周边并无任何公告设施及不利因素，被告在此基础上制定了系争房屋的销售价格。然而，原告接收系争房屋并进行装修时发现，系争房屋外墙一处百叶窗实为地库排风设备的排风口，该排风设备的泵房与系争房屋地下室仅一墙之隔，且以系争房屋外墙为通风管道，造成系争房屋处在震动环境下，无法发挥其正常的使用价值。原告认为，被告应当依照销售承诺向原告交付无任何不利因素的房屋，系争房屋旁的排风口与排风机泵违反了被告的销售承诺，已构成违约。因双方多次沟通协商未果，故原告诉至法院，要求判令被告拆除上海市闵行区XX路XX弄17号房屋边上的地库排风口（地上一层）和排风机泵（地下一层）。

被告上海加来房地产开发有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求。系争房屋边的排风口及排风机泵都符合规划要求，不存在拆除的理由与条件。系争房屋所在小区内有多处排风口，被告仅认为37号高层楼房的排风设施属于不利因素，故对其加以标注。根据原、被双方签订的“上海市商品房预售合同”，被告认为的不利因素已列明于合同附件六，且合同附件六列明之内容仅供参考，以实际为准。因此，在合同没有相反约定的情况下，被告不承担违约责任。

（三）一审事实和证据
上海市闵行区人民法院经公开审理查明：2011年1月10日，原告（买方、乙方）与被告（卖方、甲方）签订“上海市商品房预售合同”一份，约定由乙方向甲方购买上海市闵行区XX路XX弄17号房屋。该合同第九条约定，“甲方不得擅自变更已经与乙方约定的小区平面布局（见附件六），确需变更的，应当征得乙方书面同意。甲方未征得乙方同意变更小区的平面布局，乙方有权要求甲方恢复，如不能恢复的，甲方应当向乙方支付房价款的0.1%违约金”；合同附件六载明了系争房屋的相邻关系及小区平面布局。补充条款第十二条约定，“1.双方的权利义务以合同及其附件和本补充协议为准。2.甲方此前在书面的销售广告和宣传资料、模型中对该项目开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，合同又未作重新约定的，可作为合同附件，对双方具有约束力，一方违约的，应依法承担违约责任。甲方在上述场合已明示不构成要约或者不属于交付标准或交易条件或者待双方签订合同时进行具体约定的，不构成合同内容，双方不受其约束。……5.因比例和表现方法所限等因素，销售广告、宣传资料、模型等未标明的内容并不代表实际建造房屋或者小区范围没有根据规划或者设计要求存在相应的设施、设备或配套建筑物、构筑物，乙方对此予以充分理解”。补充条款第二十一条约定，小区内的不利因素见合同附件六“该房屋相邻关系及小区平面布局”。原告购买系争房屋时，被告向原告提供“阳关宣言”宣传手册，其中，关于“红线内不利因素”，被告对37号楼标注了“外观有开窗处有百叶，用作地库排风”，并表明在符合国家标准的前提下，仍有可能对相邻的住宅产生影响，但以最终政府批准的规划及设计方案为准。被告对系争房屋并未标注“地库排风”等不利因素。
2012年5月31日，原告通过电子邮件向被告反映排风口与排风机泵问题。当日，被告答复原告称，小区设施设备的布局，均经政府有关部门批准，项目建成后已通过竣工验收，系争房屋外的地库通风井处于小区公共区域，不得擅自占用、改造或损坏，被告已采取相关措施尽可能不影响原告对系争房屋的使用，故地库通风井的设置不影响系争房屋的价格与使用价值。同年6月6日，原告再次通过电子邮件与被告沟通相关问题。被告于6月11日答复原告称，“阳光宣言”系楼盘信息及状况的参考，其中所涉不利因素并非被告的必然义务，且被告提出愿意以限时排放及降低噪声等措施降低地库通风井对原告的影响。原告于6月12日回函，要求被告答复关于“不利因素”的问题。被告于6月13日再次答复原告称，被告交付的系争房屋符合合同约定，“阳光宣言”系被告提供的一项服务，仅供客户购房时参考。同年6月19日、6月20日，原告又以邮件形式与被告协商沟通，并表示将通过法律途径解决相关问题。
2013年4月26日，原告以上述诉讼请求与事实、理由诉至法院。庭审中，本院向原告孙某释明，若其认为被告交付之房屋不符合双方签订的“上海市商品房预售合同”之约定，或被告违背了销售系争房屋时其所作承诺，可要求被告以诉讼请求以外的其他途径或方式承担相应的责任，但原告表示坚持诉讼请求，要求被告拆除系争房屋边上的地库排风口（地上一层）和排风机泵（地下一层）。
另查明：系争房屋边上的地库排风口（地上一层）和排风机泵（地下一层）目前处于关闭待机状态，并未实际使用。系争房屋已经原告装修并实际占有、使用。
上述事实有下列证据证明：
（1）“上海市商品房预售合同”；
（2）“阳光宣言”宣传手册；
（3）系争房屋现场与销售沙盘的照片；
（4）双方当事人往来邮件；
（5）系争房屋及其所在小区的规划与设计图纸；
（6）双方当事人陈述。

（四）一审判案理由
上海市闵行区人民法院经审理认为：原告孙某与被告上海加来房地产开发有限公司签订的“上海市商品房预售合同”系签约当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。被告依照合同向原告交付了系争房屋，原告亦已对系争房屋进行了装修，并实际入住、使用，故被告已完成了合同主要义务。但被告在本案系争房屋边设置了地库排风口，并在系争房屋地下室边设置了排风机泵，虽符合小区规划与设计布局，但必然会对系争房屋的实际使用与市场价值造成一定程度的影响。而在地库排风口与排风机泵的规划、设计与建设过程以及系争房屋的销售与交付过程中，被告亦未向原告正式、明确地告知相关设施的情况，未能尽到必要的提示义务。现原告要求被告拆除系争房屋边上的地库排风口（地上一层）和排风机泵（地下一层），本院认为，系争房屋边地库排风口和排风机泵虽对原告产生一定的负面影响，但其处于小区公共区域，其实际使用价值与功能关系到小区整体功能布局与其他业主利益，在其符合政府批准的规划与设计方案并已竣工验收的条件下，不宜对其进行占用、变更、移转或改造。因此，本院在庭审过程中向原告释明，排除相关设施并恢复原状并非涉案纠纷的唯一救济途径，原告要求被告拆除设置于小区公共区域内、符合规划和设计且由业主共同使用的地库排风口和排风机泵，可能在客观实现过程中存在风险与困难，但原告孙某仍坚持诉讼请求，不同意诉讼请求以外的其他解决途径与方式。鉴于上述情况，本院综合考虑小区整体规划、设计与功能布局，小区其他业主的整体利益与使用过程中的安全保障需求，以及保障合法权益的成本合理性与比例性因素等，对原告要求被告拆除系争房屋边上的地库排风口（地上一层）和排风机泵（地下一层）的诉讼请求，不予支持。
特别需要指出的是，原告基于对被告房地产项目质素与品牌的信任，花费大量资金购买了系争房屋，并投入巨大的人力、物力进行装修后实际使用。虽然系争房屋边的地库排风口和排风机泵符合政府批准的规划与设计方案，但地库排风口管道与系争房屋外墙重合、排风机泵泵房与系争房屋地下室相邻设置，会在一定程度上影响系争房屋的市场价值与使用价值；更为重要的是，势必会影响原告对被告长期以来建立起的商业信誉与品牌效应的信任与支持。基于被告在答复原告所反映的问题时表示将采取相关措施尽可能不影响原告对系争房屋的使用，并提议尽量通过限时排放、降低噪声等措施降低地库排风口与排风机泵对原告影响的实际情况；同时，考虑到原告一直以来通过较为温和、理性的方式寻求与被告协商处理涉及系争房屋的相关问题，本院希望被告能够秉持企业理念与品牌信誉，以更为积极主动的态度、方式与原告协商，相互理解、信任地解决双方之间的纠纷、矛盾。

（五）一审定案结论
上海市闵行区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，作出如下判决：
驳回原告孙某的诉讼请求。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人孙某诉称：（1）被上诉人与上诉人签订预售合同时承诺上诉人购买的系争房屋不存在其所指出的“不利因素”，但上诉人在装修过程中发现系争房屋事实上附着地库排风口及排风机泵，也就是被上诉人所述的“不利因素”。根据预售合同第九条的约定，上诉人有权要求被上诉人拆除该排风设施。（2）系争房屋附着的排风设施仅涉及地下车库部分区域的排风，且事实上长期处于关闭状态，变更排风口及排风机泵并不影响该排风系统的区域排风功能，更不会影响其他业主的利益。原审以影响小区整体布局及其他业主的利益为由，驳回上诉人的诉讼请求缺乏依据。（3）预售合同对系争房屋约定的交付标准高于国家验收标准，上诉人不要求被上诉人拆除地库排风口及排风机泵而仅主张赔偿责任，并不具备实际可操作性。综上，被上诉人违约事实清楚，理应按约承担违约责任。
被上诉人上海加来房地产开发有限公司辩称：根据双方预售合同第九条、补充条款第十二条第二项、第五项的约定，系争房屋的相应设施、设备或配套设施以最终规划和设计为准。系争房屋附着地库排风口及排风机泵符合小区规划和设计布局，被上诉人并不存在违约行为，故不同意上诉人的上诉请求。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3.二审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：本案的争议焦点之一在于被上诉人在合同履行过程中是否存在单方变更小区平面布局的违约行为。根据查明事实，被上诉人出售系争房屋时，向上诉人出示了宣传手册，该手册对同一楼盘37号楼标注了地库排风的内容作为红线内的不利因素，对本案系争房屋所在的17号楼却未作出相应标注。被上诉人对37号楼排风设施进行标注的行为本身说明标注并不受比例和表现方法所限等因素影响，因此，双方预售合同补充条款第二条第五项约定，受比例和表现方法所限等因素影响，系争房屋的相应设施、设备或配套设施以最终规划和设计为准，并不适用于本案的情况。由于房屋是否附着排风设施对预售合同的订立以及房屋价格的确定均有重大影响，被上诉人对系争房屋所在的17号楼未标注排风设施，应视为该处并不存在相应设施，上诉人对此予以接受并与被上诉人签订预售合同后，该部分内容应被视为合同内容。现被上诉人向上诉人交付的系争房屋附着了排风设施，应认定为被上诉人违反双方合同约定。
本案的另一争议焦点在于上诉人是否可以依据预售合同第九条的规定要求被上诉人拆除排风设施。通常而言，合同双方应当遵循契约严守原则全面履行合同义务，一方违约的，另一方有权要求其承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但在要求违约方承担具体的违约责任时，尚需要基于诚实信用原则和公平正义原则考虑是否存在履行不能的问题。所谓履行不能，包括事实上的履行不能以及履行的代价远远超过违约损失的情况。当然，履行不能应当根据具体情事和社会一般观念来判断。本案系争房屋是按照批准的规划及设计方案建造并经竣工验收获得交付使用许可证，拆除该房屋附着的排风设施，势必改变经批准的规划，是否重新获批尚有疑问；况且，改变之前的功能布局亦势必影响小区其他业主的利益，因此，可以认定上诉人要求被上诉人拆除排风设施存在履行障碍，上诉人可依法要求被上诉人承担赔偿损失等其他替代违约责任。事实上，赔偿损失为金钱给付义务，法律上不存在履行不能的问题。

4.二审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
民事案件审理中，越来越多地出现个人利益、群体利益、公共利益难以调和的情况，致使个人利益受损需要维权，而群体利益、公共利益又可能因此遭受暂时性或永久性损害的情况时有发生。民事领域适当地引入“比例原则”，从妥当性原则、必要性原则、均衡性原则入手，在均衡保障各方利益的具体处理方式上，通过法官自由裁量实现、兼顾与保护各方权益时参考。本案裁判过程中，主要考量的问题在于：当上海加来房地产开发有限公司的行为确已构成违约的情况下，是否应当支持孙某提出的拆除排风设施的诉讼请求?应以何种司法理念处理具体问题?对于该问题，思考分析如下：
1.比例原则之形成与内涵
比例原则系行政法基本原则，其目的在于制约、规范行政自由裁量权。1958年德国联邦宪法法院“药房案”裁决中，德国宪法法院认为行政机关在对公民的择业自由权进行限制时，除了手段应当适当、必要外，还必须以保护重大的公共利益为前提。该案的处理，使比例原则的内涵得到全面确立，并借此最终确立了包括妥当性原则、必要性原则与均衡性原则三项原则在内的“三阶理论”。目前，我国立法上并没有将比例原则明确作为我国行政法的基本原则，但在司法实践中，已经出现了适用比例原则作为判决依据的案例，成为案件审理过程中法官自由裁量权适用的理论凭借与支撑。
2.比例原则在民事领域适用的必要性与可行性
比例原则虽作为行政法之基本原则存在，但其并非片面强调公共利益，而是更注重公共利益与个人利益的平衡。但对公共利益、个人利益的判定，更多地基于法院的审查与法官的判断。因此，比例原则的作用只能限于司法领域，由法官在自由裁量过程中作为法益衡量的方法，特别是在公共利益与个人利益以及个人利益与个人利益之间。如上所述，民事案件司法实践中，法官对纠纷处理方式与案件处理结果具有一定的自由裁量权，但必须遵循基本的法律精神、法律原则，并受到一定的限制与监督。在民事领域遵循契约自由原则与诚实信用原则等基本原则的前提下，经由法官之经验的统合规制，将比例原则纳入纠纷处理的实践层面，使得比例原则在民事领域具有借鉴之可能性与可行性。
3.民事案件司法领域中比例原则的实际运用
比例原则被纳入司法实践领域，其妥当性原则、必要性原则与均衡性原则恰恰衡量并维系着法官“自由”与“限制”之间的关系，并在民事领域被注入新的理论内涵与适用规则。
（1）诚信履约行为与违约行为过错的评价——妥当性原则的检视
妥当性原则是指，行为主体实施特定行为时，所采取的手段应该能够实现或者至少有助于实现其行为目的。本案中，双方争议之通风设备为系争房屋及周围其他房屋地下室、车库之安全保障设备的重要组成部分，对于系争房屋而言，其存在具有必然性，换言之，即使拆除也必须择地重建。因此，孙某诉讼之根本目的在于弥补通风设备选址对系争房屋价值的损害，以及对系争房屋预期利益及潜在交易的负面影响，而并非对上海加来房地产开发有限公司售房过程中过错与过失的追究。由此“目的取向”思考，上海加来房地产开发有限公司对出售房屋有权单独作出决定，而其决定直接影响孙某的决定，故其不应该逾越事先正当利益所必要的范围。上海加来房地产开发有限公司在系争房屋出售时，为更好地完成价格公示、告知义务等环节，决定对附属设施与红线内不利因素进行主动释明，其释明行为对孙某之决定产生了影响，并构成了违约。但由此造成之违约结果，相较其诚信履约之行为，并未超出一个适当的界限。因此，由妥当性原则之本意出发，定位于价值弥补，较之过错追究，更能在孙某和上海加来房地产开发有限公司之间维持适当的平衡。
（2）拆除重建救济与差额价值补偿的衡量——必要性原则的检视
必要性原则是指，行为主体为实现其自身目的，而又须尊重公共层面目的时，虽可供选择的手段有多种，但最终必须从中选择出最有必要的方式与手段。本案中，基于上述考量，对系争房屋价值弥补，有众多途径，比如孙某诉请之拆除重建，再如上海加来房地产开发有限公司建议之隔音处理、限时使用，又如系争房屋本身之售价补偿等。鉴于系争房屋所在社区已经按照批准的规划及设计建造并经竣工验收且实际交付使用，从孙某个人利益出发，弥补房屋价值不应减损系争房屋目前的使用价值，即不宜重新报批审核、拆除重建；从上海加来房地产开发有限公司利益出发，承担违约责任不应当影响社区的正常运行，即不宜长期停止通风设备的使用或因拆除重建而一定期限内无法使用；对其他业主而言，孙某之维权行为不应当影响其房屋使用价值或其他基建设施与公共设备。因此，由必要性原则出发，定位于仅限孙某名下系争房屋的价值弥补。
（3）个人利益取向与社会普遍价值的取舍——均衡性原则的检视
均衡性原则是指，行为主体所采取的行为手段实施之后，其由此得到的利益必须高于其所造成的损失，因此，均衡原则是纯粹的“价值取向”层面的考量。此处所谓“价值”，是指社会成员普遍认同的“价值”，即应当使案件处理效果得到主流价值评判的认同。本案中，孙某系争房屋之客观价值减损可以通过评估得以确定，因孙某从事工作的行业特性，对于系争房屋隔音、共振等特殊要求亦可通过技术手段优化，相反，拆除重建需要重新规划报批、需要重新选址设计、需要安抚其他业主、需要临时通风设备、需要大量资金投入。因此，从均衡性原则之本意出发，由“价值取向”定位于社会普遍认同的思考方式与价值取舍，以针对孙某本身而不影响其他业主与公共利益的途径，弥补孙某名下系争房屋之损失，更能在个人利益与个人利益之间、个人利益与公共利益之间维持适当的平衡。
（上海市闵行区人民法院　章国栋）