（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：江苏省盐城市建湖县人民法院（2012）建高民初字第0378号民事判决书。
二审判决书：江苏省盐城市中级人民法院（2013）盐民终字第1216号民事判决书。

2.案由：民间借贷纠纷。

3.诉讼双方
原告（被上诉人）：乔某，男，1948年出生，汉族，住江苏省建湖县。
委托代理人：凌亚明，江苏行正律师事务所律师。
被告（上诉人）：祁某1，男，1963年出生，汉族，建湖县某医院职工，住建湖县。
委托代理人：郑某，男，1954年出生，汉族，住江苏省建湖县。
被告：祁某，男，1966年出生，汉族，住江苏省建湖县。
委托代理人：高某，男，1979年出生，汉族，住江苏省建湖县。
被告：祁某2，男，1957年出生，汉族，住址同上。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省盐城市建湖县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李军；代理审判员：刘兴培；人民陪审员：张洪庆。
二审法院：江苏省盐城市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：葛丹峰；代理审判员：臧峰、李兆勇。

6.审结时间
一审审结时间：2012年11月19日。
二审审结时间：2013年10月13日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告乔某诉称：2007年3月17日，祁某因经营需要向乔某借款5万元，祁某1、祁某2为该笔借款提供担保。后经多次催要未果，乔某遂诉至法院，请求：判令祁某、祁某1、祁某2立即偿还借款5万元及约定利息3万元，合计8万元；诉讼费用由祁某、祁某1、祁某2负担。
被告祁某、祁某2辩称：祁某借款是用于企业经营的，乔某以个人祁某作为被告主体不适格；乔某在诉状中认可了该笔借款是用于企业经营，乔某在收购祁某的建湖县XX汽配厂时一并收购了该款项，现在提起诉讼对祁某2来说已超过担保时效；乔某收购祁某的建湖县XX汽配厂，乔某的该笔债权已经混同。请求驳回乔某的诉讼请求。
被告祁某1辩称：祁某1提供担保的基础是祁某用于建湖县XX汽配厂经营，现乔某将建湖县XX汽配厂收购，祁某1的担保责任应当免除。祁某是建湖县XX汽配厂的投资人，其借款行为属于企业法人行为，该案的主债务人应当是建湖县XX汽配厂，而祁某已将建湖县XX汽配厂转让给乔某，该笔借款因债权、债务主体混同而消灭，保证人的保证责任随之消除。请求驳回乔某的诉讼请求。

2.一审事实和证据
江苏省盐城市建湖县人民法院经公开审理查明：2001年7月27日，被告祁某作为投资人登记设立个人独资企业建湖县XX汽配厂，注册号为3209250000XXXXX。2007年3月17日，被告祁某因经营需要向原告乔某借款，并出具借条一份，载明：“借到人民币伍万元整¥50000.00年息按壹分贰结　祁某2007.3.17。”借条出具后，乔某实际给付祁某3万元，另有2万元是在祁某出具借条之前由乔某借给祁某。被告祁某2、祁某1作为保证人在该借条上签字担保。2008年7月18日，建湖县XX汽配厂与乔某签订资产（机械）转让协议书一份，主要内容为：建湖县XX汽配厂在资金短缺、无力生产的情况下，经双方协商，愿将锻工车间全套生产设备转让给乔某经营生产，转让范围为250公斤空气锤1台、32炉1座、活动房3间、电焊机1台、鼓风机2台、自建道路80米等，包括车间内生产用具、工磨夹具等。经双方协商以60万元买卖成交，以2008年7月20日为期限，款到交付资产。建湖县XX汽配厂的其他一切债权、债务与乔某无关。协议达成后，乔某自主经营建湖县XX汽配厂。
上述事实有下列证据证明：
（1）祁某出具给乔某的借条一份，载明：“借到人民币伍万元整￥50000.00 年息按壹分贰结　祁某 2007.3.17。”该借条上有被告祁某1、祁某2担保签字。
（2）建湖县XX汽配厂与乔某签订的资产（机械）转让协议书一份。

3.一审判案理由
江苏省盐城市建湖县人民法院经审理认为：被告祁某欠原告乔某5万元，有其出具的借条为证，应负清偿责任，故本院对乔某要求祁某偿还借款5万元的请求，予以支持。乔某要求祁某承担利息3万元，符合法律规定，亦予以支持。乔某要求祁某1、祁某2承担上述8万元保证责任，因在祁某出具借条后，乔某实际出借给祁某3万元，另外的2万元是祁某出具借条前形成的债务，祁某1、祁某2并不知情，故祁某1、祁某2仅对其中的3万元本金及利息1.8万元承担保证责任。三被告辩称，实际借款人为建湖县XX汽配厂，乔某已将建湖县XX汽配厂收购，债权、债务已经混同，不应承担责任。本院认为，个人独资企业的民事责任是由投资人以其个人财产来承担的，个人独资企业并不具有完全独立对外承担民事责任的资格，在法律人格上并无完全的独立性。本案中建湖县XX汽配厂系由祁某投资设立，祁某向乔某借款用于建湖县XX汽配厂生产经营，其出具的借条也是以祁某个人名义出具，故该借款行为应认定为祁某的个人行为。乔某收购的仅是建湖县XX汽配厂锻工车间全套生产设施，并未将建湖县XX汽配厂的所有财产一并收购，乔某与祁某也未约定资产转让的26万元中包括该欠款5万元，故对被告的上述辩称不予支持。

4.一审定案结论
江苏省盐城市建湖县人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条的规定，作出如下判决：
（1）被告祁某偿还原告乔某借款本金5万元，并承担利息3万元，合计8万元，被告祁某1、祁某2对其中的本金3万元、利息1.8万元，合计4.8万元负连带清偿责任，于本判决生效后10日内付清；
（2）驳回原告乔某的其他诉讼请求。
案件受理费900元，由被告祁某负担。

（三）二审诉辩主张

上诉人祁某1诉称：第一，原审判决事实不清，利息实际应为3000元，而一审认定为3万元。第二，程序混乱，原审被告祁某与被上诉人乔某的一份“26万元收条”未经过庭审质证，上诉人怀疑该借条经过裁剪和涂改。第三，适用法律错误：（1）借款合同是实践合同，实际借款只有3万元，一审不应将出具借条前的2万元纳入保证人的保证范围内，上诉人对借款5万元作担保无异议，但对实际借款数额不认可，只承认3万元；（2）祁某作为投资人和厂长为经营需要借款，系企业行为，故借款主体应为建湖县XX汽配厂，而本案以其个人债务诉讼，转移了责任承担主体，未经担保人同意，担保人不应承担担保责任；（3）乔某因企业转让而与祁某互负债务，应当同时履行，故5万元债务应已抵消。综上，一审法院认定的事实不清、判决结果错误，请求撤销一审判决，查清事实依法改判或发回重审。

被上诉人乔某辩称：（1）虽然在借款时交付了3万元给上诉人和原审被告，但另2万元已在借条签订前交给了祁某，两担保人在5万元借条上签字担保证明了其应承担担保责任；（2）祁某以个人名义在借条上签字，证明其为个人借款，不存在企业行为之说；（3）上诉人无证据证明26万元收条经过裁剪或修改，且本案5万元借款与该26万元收条无关联性；（4）本案借条利息约定为“年息按壹分贰结”，按照民间借贷的习惯，应认定年息为12%，故一审判决3万元利息正确。

原审被告祁某、祁某2答称：同意上诉人的意见。

（四）二审事实与依据
江苏省盐城市中级人民法院经公开审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
江苏省盐城市中级人民法院经审理认为：合法的借贷关系受法律保护。原审被告祁某与被上诉人乔某的借贷关系有祁某签字确认的5万元借条予以证明，上诉人祁某1、原审被告祁某2作为具有完全民事行为能力的主体，其签字担保的行为应当认为其真实意思表示，故对该借贷暨保证合同的真实性、合法性本院予以确认。
1.关于利息计算，上诉人认为借条中“年息按壹分贰结”的约定，依照月息一分计1%的惯例及“一分”相对于“一元”的比例，应当计算本案利息为5万元X1.2%X借款时间5年=3000元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十五条的规定——“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”，及《新华字典》中对于“分”的明确解释——“利率，月利一分按百分之一计算，年利一分按十分之一计算”，再结合当前民间借贷的交易习惯和银行贷款利率的标准，本案中5万元借款的利率以年利率12%计算符合客观事实及民间借贷惯例，且该利率未超过中国人民银行同期贷款基准利率的4倍，应予保护，故一审判决利息为3万元并无不当。
2.关于26万元收条是否经过庭审质证及被裁剪、修改，一审第二次开庭审理时已对此事项补充调查，经核对原件和复印件一致。上诉人未提交相关证据证明该收条系经裁剪或修改，故本院对此上诉理由不予采信。
3.关于上诉人祁某1提出5万元借条中的2万元系被上诉人乔某与原审被告祁某之前的债权债务，其抵充在本案5万元借款中的行为属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十九条中规定的“以新贷偿还旧贷”，故担保人祁某1、祁某2不应承担保证责任。本院认为，本案中担保人祁某1、祁某2在5万元借条上签字担保为其真实意思表示，被上诉人乔某陈述2万元在签订借条前几天已提前交付给原审被告祁某，并非其与祁某的旧贷，上诉人祁某1无证据证明借条签订时借贷双方对该2万元系新贷偿还旧贷有协议约定，上诉人祁某1作为在场签字的担保人及原审被告祁某的嫡亲兄长，也不能证明其对此并不知情或应当不知情，故不符合适用《担保法解释》第三十九条的条件。
4.关于该笔借款系个人借款还是企业借款，本院认为，原审被告祁某以个人名义出具借条，且并未注明借款用途，上诉人关于借款人应为建湖县XX汽配厂的上诉理由缺乏事实及法律依据。
5.关于5万元借款是否应当在26万元中予以抵销，本院认为，该26万元现金收条系关于企业资产转让的价款且已履行完毕，而涉案5万元借款未约定还款期限，且原审被告祁某也无证据证明其提出过抵销债务的意思表示并通知对方。故不符合《合同法》第九十九条规定的债务抵销的条件。
综上，本院对上诉人的上诉请求不予支持。一审判决并无不当，予以维持。

（六）二审定案结论
江苏省盐城市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元，由上诉人祁某1负担。

（七）解说
民间借贷由于其方便、快捷和简易性，成为民间融资、临时周转、追求利息收益的一种常用方式，为民众所接受和广泛使用。这种基于最基本的社会关系和诚信体系所建立起来的资金流转方式，在适用中往往会结合不同地区的社会经济状况和风俗习惯形成特有的民间习惯。这些民间习惯通常也是符合广泛的公众认知和生活常理的行为方式，在司法审查时应当得到认可和保护。本案中，解决“年息壹分”的争议不仅要考虑其字面意义，更要结合借贷的民间习惯，体现诚实信用的原则，作出符合常理的解释。
1.本案中民间习惯的判定方法
上诉人祁某1所认为的“分”作为货币的计量单位，比较于人民币“元”的比例来说，代表了1%，这种解释与民间借贷中常用的月息计算所使用的的“分”“厘”等计算标准相同，有一定的合理性。此种解释的缘由是大多数的民间借贷都是个人之间的小额、短期借贷，目的也大多是解决临时性的资金周转困难。这是民间借贷的初始形态和基本特征。
但随着经济社会的迅速发展和人们财富的不断增长，民间借贷的形式和用途发生了巨大的变化，已经不仅仅限于短期周转的单一模式，逐步伸展至融资、投资、结算、理财等各种形式和领域，而关于利息计算标准的用词和习惯也有更多的含义。本案中，年息的“分”是指“十分之一”或10%，与“一成”含义相当，这与月息计算中的“分”的含义并不等同。这样的解释与《新华字典》中记载的“分”的含义也相互印证。
除了字面含义的理解，在司法实践中，更要注重诚信原则和公平原则的衡量。按照本案上诉人祁某1的理解，“年息壹分贰”即为1.2%，这样的年利率远低于普通银行贷款利率甚至存款利率。从民间借贷中约定利息的初衷系督促借款人尽快还款以及出借人获得相应高于一般银行存贷利息收益的角度考虑，如此低的利率约定明显不符合常理，也不符合借贷双方达成借款合意的真实意图。此解释违背了公平、诚信的基本原则。反之，按照“年息壹分”为10%的用词标准来解释，本案所计算的年12%的利率要略高于银行贷款利率且又在法律保护的利率范围之内，相比较而言更接近双方借贷的真实意图，也更能体现出司法的公平和公信。
2.民间借贷案件中民间习惯的适用基础
我国《民法通则》第七条规定，“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”。按照理论界及实务界的通说，这里的社会公德及社会公共利益在性质和作用上与公序良俗相当，被普遍称为公序良俗原则。《合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”此外，国外立法中也大量规定了民间习惯的适用。
民间借贷由于其简易、方便和快捷等特征，往往不可能具备其他类合同细致、全面、规范的条款约定和精确的用语，甚至存在口头约定的情况，这就使得民间习惯成为司法实践中认定法律事实的重要方法。民间习惯的构成与法律事实认定标准有着很大的共容空间，民间习惯在一定程度上是符合法律事实的认定标准的，或者说至少两者可以是不相互矛盾的，因此，我们有理由把某些具有普遍意义的民间习惯作为认定法律事实的判断基础，如借贷关系中“借条”“收条”与“欠条”等条据的理解和区分；支付手段中现金取款、银行汇款、票据流通等方式的含义；对账结算中应付款项、已付款项、下欠款项等不同的约定，等等。
因此，在民间借贷纠纷案件中充分考虑民间借贷的民间习惯、诚信原则以及常理推断等因素在确定条款理解争议、查明案件法律事实等方面具有十分重要的作用，也能够有效地反映客观事实，维护当事人的合法权益和公平有序的交易环境。
3.如何在司法实践中规范民间习惯的运用
对于民间习惯的构成，学界通说认为作为一个民间习惯，至少应当满足以下要件：（1）有事实上之惯行；（2）对该惯行，一定范围内的人有内心之确信；（3）不违背公序良俗。这就要求在司法审判实务中，一方面，法官必须严格恪守法治精神，忠诚法律，力求客观公正；另一方面，法官在法定权限范围内遵循既定程序，通过自由心证有限度地发挥主观能动性，将民间习惯引入到司法环节中来。
笔者认为，民间习惯在审理民间借贷案件中大致有以下几个方面的作用：
（1）运用习惯认定案件事实。民间习惯在证据法和诉讼法上表现为经验法则，在司法裁判中具有强大的事实认定功能。在案件事实认定中引入民间习惯可以缓解法律真实和客观真实在理论上的冲突，防止以事实的盖然性或者不确定性否定证据的存在，从而有利于对当事人的权利保护。
（2）运用习惯进行裁判说理。在案件审理中将法律的精神与当地的乡土风情、文化底蕴、风俗习惯结合，符合社情民意，老百姓更容易理解和接受，从而增强了裁判的公信力。本案中，二审法院在裁判中的说理中采用了民间习惯的判断方式，不但更加符合案件客观事实，也有力地增强了说服力。
（3）参照习惯裁判案件。在法无明文规定的情况下，可以将公认的行业惯例作为裁判依据，例如未注明系利息还是本金情况下的还款性质的问题。根据现代民间借贷的目的主要是营利和临时性资金周转，承担风险获取利息收益是出借人的追求目标的考虑，同时《合同法》第二百零五条关于利息支付的规定也体现了保护出借人利益的立法价值倾向。实践中，银行借贷合同履行中清偿贷款的原则也是先清偿利息，故上述民间习惯可以为裁判所参照。
司法实践中民间习惯的导入，是一个系统的工程，也是一个理性渐进的过程。笔者认为在民间借贷纠纷案件中运用民间习惯需注意以下几点：一是注意适用的前提。必须是制定法对相关事项没有规定，且习惯不违反宪法、法律及基本原则，不违反国家政策。二是运用的习惯应具备习惯法的特征即普遍公认性、合法性和反复适用性。对运用的习惯要进行仔细甄别，不能违背善良风俗，不能违反法律的基本原则，也不能损害不具有此习惯的人的权利。三是习惯直接作为裁判依据时要慎重，善良风俗司法运用的着重点在调解，毕竟在我国是制定法占主导，并且要在裁判文书或判后答疑中充分论证或说明习惯的合理性和正当性，以引导当事人息诉，实现案结事了。四是习惯在民事审判中运用须规范其程序规则。一方当事人主张或申请运用习惯法则，而另一方当事人表示反对或对习惯不能认同时，保证当事人就习惯是否存在以及应否采用的辩论权行使。
（江苏省盐城市中级人民法院　臧峰）