1.判决书字号
一审判决书：湖北省长阳土家族自治县人民法院（2012）鄂长阳民初字第00658号民事判决书。
二审判决书：湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中民三终字第00033号民事判决书。

2.案由：工伤保险待遇纠纷。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：湖北省清江路桥建筑有限公司（以下简称清江路桥公司），所在地：宜昌市沿江大道特168—6号。
法定代表人：马某，该公司董事长。
委托代理人（一、二审）：许某，该公司法律顾问（一般授权代理）。
被告（被上诉）：刘某，男，土家族，1972年出生，户籍所在地：湖北省宜昌市长阳土家族自治县。
委托代理人（一、二审）：蔡某（系刘某之妻），女，1976年出生，土家族，无业，住址同上（特别授权代理）。
委托代理人（一、二审）：田昌陆，湖北仁辉律师事务所律师（一般授权代理）。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：湖北省长阳土家族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：周斌；审判员：刘斌；人民陪审员：向建豪。
二审法院：湖北省宜昌市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩用交；审判员：赵春红；代理审判员：王瑞菊。

6.审结时间
一审审结时间：2012年10月11日。
二审审结时间：2013年3月19日。

1.一审诉辩主张
原告清江路桥公司诉称：2009年8月31日，被告刘某因交通事故受伤，长阳土家族自治县人民法院（2010）长民初字第242号民事判决书判令肇事方赔偿损失计406078.65元。其中医疗费71899.92元、后期治疗费21000元、误工费34982.93元、护理费20050元、住院伙食补助费3750元、营养费3500元、残疾赔偿金17404元、被抚养人生活费49398.8元、交通费5672元、住宿费300元、物品损失费6131元、鉴定费1990元、精神损害抚慰金15000元。至今已执行到位十多万元，保全长阳城市家园还建房屋一套和本县麻池乡房屋一栋，其价值超过交通事故责任。同时原告已为被告刘某申请并落实伤残津贴593元／月，并支付给被告刘某现金10.2万元。特诉请法院依法确认被告刘某的工伤待遇为从社保机构按593元／月领取伤残津贴。
被告刘某辩称：（1）被告向第三人主张侵权损害赔偿不影响向用人单位主张工伤赔偿。（2）被告受伤前一年的固定收入为3916元／月，法院应按4584元／月标准计算被告的工伤待遇。（3）原告应承担申报缴纳工伤保险待遇基数不实的法律责任。（4）被告工伤保险待遇的计算。长阳医保局已落实的待遇为：一是从2011年2月起每月发放伤残津贴593元，二是支付了一次性伤残补助790元／月×18个月=14220元。在此基础上被告的工伤保险待遇为：1）一次性伤残补助金补差（4584-790）×18（个月）=68292元；2）停工留薪期工资补差（4584-2500）×4（个月）（2009年9月～12月）+（4584-1350）×13（个月）（2010年1月～2011年1月）=50378元；3）2011年2月～3月伤残津贴补差：（4584-790）×75%×2-1350×2=2991元；4）2011年4月至2012年9月伤残津贴补差：（4584-790）×75%×18（个月）=51219元；5）护理费20050元；6）住院伙食补助3750元；7）交通费5672元；8）营养费3500元；9）住宿费300元；10）医疗费71899.92元，后期治疗费实际发生后据实报销；11）2012年10月起按月支付伤残津贴补差（4584-790）×75%=2845.5元，以后根据社会平均工资变化调整；12）自2011年2月起至法定退休年龄，原告以伤残津贴为基数（含补差部分）为被告缴纳基本养老保险金和基本医疗保险，个人应承担部分自己负担。前述1）至10）项合计278051.92元，扣除借支102000元，还应支付176051.92元。

2.一审事实和证据
湖北省长阳土家族自治县人民法院经公开审理查明：2009年8月31日22时，刘某在长阳土家族自治县龙舟坪镇龙洲大道白氏溪大桥参加城区污水管8*桩施工时，被侯某（学生）驾驶无号牌金杯SY1023EC5轻型货车撞伤，刘某停放于道路南、车牌号为鄂EXXXX8的两轮摩托车及随身携带的宏碁5530G型笔记本电脑受损。侯某肇事后驾车逃逸现场，当晚被长阳土家族自治县公安机关查获。经长阳土家族自治县公安局交通警察大队认定，侯某负本次交通事故全部责任。刘某受伤后在本县人民医院和中国人民解放军广州军区武汉总医院住院治疗250天，住院治疗费合计157699.92元。住院期间，侯某家人支付医疗费85800元。出院时，医疗机构证明刘某在2009年9月15日至同年11月16日住院期间为两人护理，其余为一人护理，并建议出院后加强营养，由一人陪护。刘某受伤后，经清江路桥公司申报，长阳土家族自治县劳动和社会保障局于2009年11月13日作出长劳社工认［2009］第264号工伤认定决定，认定刘某受伤为工伤；于2011年1月18日作出长劳鉴字［2010］第107号工伤职工劳动能力鉴定结论，认定刘某工伤致残程度为四级。由于工伤待遇没有得到落实，刘某于2012年1月17日向长阳土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求清江路桥公司：（1）支付一次性伤残补助金补差30780元；（2）支付伤残津贴补差307800元；（3）支付医药费63913元；（4）补发自受伤起至2011年1月鉴定时的工资差额13800元；（5）支付住院伙食补助费3750元；（6）支付交通费5672元；（7）支付住宿费300元；（8）支付住院期间护理费15550元；（9）以伤残津贴为基数申报缴纳基本养老保险、医疗保险。审理中，刘某变更请求第（1）、（2）、（4）、（9）项为依据本人实发工资6666.67元／月确定补差数额。长阳土家族自治县劳动人事争议仲裁委员会于2012年7月10日作出长老人仲字［2012］第16号裁决：（1）刘某保留与清江路桥公司劳动关系，退出工作岗位。自2011年2月起至刘某法定退休年龄时止，清江路桥公司以刘某伤残津贴为基数（含单位津贴补差）为刘某申报缴纳职工基本养老保险、职工基本医疗保险，其中个人应缴纳部分由刘某自行承担。（2）清江路桥公司于裁决书生效之日起15日内一次性支付刘某：1）一次性伤残补助金待遇差额40131元；2）停工留薪期工资差额39022元；3）2011年5月至2012年7月期间伤残津贴待遇差额25081.87元。以上合计104234.87元，扣除刘某向路桥公司借款38806.3元（102000元-63193.7元）后，清江路桥公司实际应支付刘某65428.57元。（3）清江路桥公司自2012年8月起按月支付刘某伤残津贴差额1672.13元。（4）驳回刘某的其他申请。清江路桥公司对裁决不服，向长阳土家族自治县人民法院提起诉讼，请求法院依法确认被告刘某的工伤待遇为从社保机构按593元／月领取伤残津贴。
另查明：
（1）2010年11月5日，长阳土家族自治县人民法院对刘某诉侯某、侯某1、中国人民财产保险股份有限公司长阳土家族自治县支公司道路交通事故人身、财产损害赔偿纠纷一案作出（2010）长民初字第242号民事判决，认定刘某损失为406078.65元（医疗费71899.92元、后期治疗费21000元、误工费34982.93元、护理费20050元、住院伙食补助费3750元、营养费3500元、残疾赔偿金172404元、被抚养人生活费49398.8元、交通费5672元、住宿费300元、物品损失费6131元、鉴定费1990元、精神损害抚慰金15000元），判令中国人民财产保险股份有限公司长阳土家族自治县支公司在“交强险”限额内赔偿刘某财产损失2000元，侯某赔偿刘某404078.65元，侯某1对侯某赔偿数额承担连带责任。判决生效后，中国人民财产保险股份有限公司长阳土家族自治县支公司已按判决赔偿刘某2000元，侯某、侯某1经本院强制执行已赔偿刘某45000元，由于侯某、侯某1暂无执行能力，长阳土家族自治县人民法院于2011年5月18日作出（2011）长执字第55-2号执行裁定，终结本次执行程序。
（2）刘某工资收入为3916元／月，清江路桥公司为刘某申报缴纳工伤保险工资基数为790元／月，长阳土家族自治县2008年度在岗职工平均工资为1006.5元／月。刘某停工留薪期为17个月。清江路桥公司从2009年9月至2009年12月支付刘某工资2500元／月，2010年1月至2011年4月支付刘某工资1350元／月。
（3）刘某从2011年2月起从社保机构按593元／月领取伤残津贴，领取一次性伤残补助金14220元。刘某住院治疗所发生医疗费157699.92元，侯某、侯某1已支付85800元，刘某住院期间向清江路桥公司借款102000元用于治疗，扣减侯某、侯某1已支付的85800元，实际用于治疗的费用为71899.92元，社保机构实际核销47588.97元，并划入清江路桥公司账户。刘某向清江路桥公司借款余额为30100.08元。
上述事实有下列证据证明：
（1）双方当事人陈述。
（2）长劳仲字（2012）第16号裁决书。
（3）（2010）长民初字第242号民事判决书。
（4）工伤认定书。
（5）劳动能力鉴定书。
（6）（2011）长执字第55—2号执行裁定书。
（7）企业职工因公伤残待遇支付表。
（8）工伤保险主要医疗费用审核表。

3.一审判案理由
湖北省长阳土家族自治县人民法院经审理认为：刘某因道路交通事故导致工伤，经法定机构进行了工伤认定及劳动能力鉴定，应当享受工伤保险待遇。虽然刘某对交通事故相关责任人提起了侵权之诉，但并不影响其作为劳动者对用人单位要求获得工伤保险待遇赔偿的请求。清江路桥公司作为用人单位已为刘某申报缴纳工伤保险，但其申报工伤保险缴费基数低于刘某的实际工资收入3916元／月，应按刘某本人工资补足各项待遇差额，清江路桥公司的诉请不成立，予以驳回。刘某通过侵权诉讼已确认的护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、住宿费损失在工伤保险待遇中不再享受。刘某本人工资3916元／月高于其受伤时上一年度（2008年）长阳土家族自治县在岗职工平均工资1006.5元／月的三倍（3019.5元／月），依法确认刘某受伤前社会保险缴费工资基数为3019.5元。

4.一审定案结论
湖北省长阳土家族自治县人民法院依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十五条、第四十条、第六十四条第二款，《湖北省工伤保险实施办法》第四十三条第三款之规定，作出如下判决：
（1）驳回清江路桥公司的诉讼请求。
（2）刘某保留与清江路桥公司的劳动关系，退出工作岗位。自2011年2月起至刘某法定退休年龄时止，清江路桥公司以刘某伤残津贴为基数（含单位津贴补差）为其申报缴纳职工基本养老保险、职工基本医疗保险，其中个人应缴纳部分由刘某自行承担。
（3）清江路桥公司支付刘某：1）一次性伤残补助金差额40131元（3019.50元／月×18个月-790元／月×18个月）；2）停工留薪期工资差额39022元（3916元／月×17个月-2500元／月×4个月-1350元／月×13个月）；3）2011年5月至2012年10月期间伤残津贴待遇差额26048.25元（3019.5元／月×75%×18个月-1350元／月×3个月-790元／月×75%×18个月）。以上合计105201.24元，扣除刘某向路桥公司借款30100.08元（102000元-71899.92元）后，清江路桥公司实际应支付刘某75101.16元。
（4）清江路桥公司自2012年11月起按月支付刘某伤残津贴差额1672.13元／月（3019.5元／月×75%-790元／月×75%）至法定正常退休年龄时止。期间遇统筹地区社会保险行政部门对伤残津贴标准调整时，清江路桥公司按月支付刘某伤残津贴差额随之作相应调整。
案件受理费10元，由清江路桥公司负担。

上诉人清江路桥公司诉称：刘某于2009年因交通事故，从肇事方获得包括医疗费、误工费、残疾赔偿金等损失40.6万元，已执行到位12万元，还建房屋一套价值30万元左右，另查封一处面积297.5平方米的房产。同时，清江路桥公司已为刘某申请并落实作为工伤保险对象的工伤保险待遇，并在处理事故期间支付给刘某现金10.2万元。原审认定事实和适用法律错误，导致判决不当。请求撤销一审判决，依法确认刘某的工伤待遇为按月领取伤残津贴593元。理由如下：（1）一审判决认定事实错误。1）对刘某的工资认定错误。刘某在劳动仲裁自认工资2500元／月，一审中清江路桥公司提交完整的“工资花名册”，证明刘某每月基本工资1450元、出勤补助1050元，合计工资收入2500元／月。2）对刘某交通事故民事赔偿执行情况认定错误。3）对刘某借款数额认定错误。刘某向清江路桥公司借款10.2万元，至今未还，一审判决认定“借款余额为30100.08元”与事实不符。（2）一审判决适用法律错误。1）一审在交通肇事人承担医疗费和误工费34982.93元的前提下，支持了刘某对医疗费和停工留薪期工资39022元的诉讼主张，且按刘某实际工资2500元／月计算停工留薪期工资仅为14950元，使刘某获得的赔偿远远超过了实际损失。2）刘某是工伤保险参保对象，根据《社会保险法》第四十二条、《工伤保险条例》第二十九条规定，清江路桥公司没有承担工伤医疗费的责任。3）一审判决支持刘某的一次性伤残补助金和伤残津贴全部工伤赔偿要求，不符合《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条的规定。综上，一审判决认定事实不清、适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判。

被上诉人刘某辩称：（1）刘某向第三人主张了侵权损害赔偿，并不影响刘某向用人单位主张工伤赔偿。1）从法理的角度讲，侵权之债和工伤保险之债是两个法律概念，二者之间互不影响。2）从法律规定看，有明确的规定做支撑。第一，根据《中华人民共和国劳动法》第七十三条的规定，职工发生工伤后享有社会保险待遇是法律赋予的权利，也是保险机构和用人单位的法定义务。第二，根据2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第二条的规定，如果职工发生工伤事故并依法认定为工伤的，工伤保险经办机构和用人单位就应当按照《工伤保险条例》第五章的规定给付相应的工伤保险待遇，在没有法律规定的情况下，是不能减少法律规定的工伤保险待遇的。正是基于此，长阳土家族自治县劳动保障部门才按月支付刘某缴费基数75%的伤残津贴。第三，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款的规定，当工伤事故与第三人侵权发生竞合时，受伤职工可以依照不同的法律获得救济，即兼得模式。第四，根据《湖北省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释》第十九条的规定，清江路桥公司以刘某已主张侵权赔偿而要求免除其工伤赔偿，显然不能支持。第五，1996年颁布的《工伤保险办法》曾确立了工伤保险与交通事故赔偿竞合时，工伤保险实施差额赔偿的原则。但效力较高的《工伤保险条例》实施后，自然就取代了《工伤保险办法》。《湖北省工伤保险实施办法》第三十九条的规定仍然沿袭《工伤保险办法》的做法，与《工伤保险条例》的规定相抵触，侵害了工伤职工依《工伤保险条例》获得工伤保险救济的权利。第六，自2004年5月1日以来，在司法实践中，全国各地法院都适用兼得原则，最高人民法院公布的案例也是如此。（2）清江路桥公司应承担申报缴纳工伤保险基数不实的法律责任。（3）几个基本事实：1）工资标准。清江路桥公司已给刘某开具证明证实刘某的收入。其收入证明是清江路桥公司出具的且在其他判决中采用了，法院理当直接采信。2）清江路桥公司强调民事赔偿执行情况，其实，执行到位与否并不影响工伤案件的审理，况且至今还没有得到全额赔偿。事实上至今只执行到位45000元，其余部分能否执行到位还是未知数。3）借款认定30100.08元并无不妥。要不然也可以认定借款102000元，同时用人单位再承担药费71899.92元，这也是一回事。总之，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。