1.判决书字号
一审判决书：福建省南靖县人民法院（2012）靖民初字第1638号民事判决书。
二审判决书：福建省漳州市中级人民法院（2013）漳民终字第336号民事判决书。

2.案由：执行分配方案异议之诉。

3.诉讼双方
原告（上诉人）：兴业银行股份有限公司龙海支行（以下简称兴业银行龙海支行），住所地：福建省龙海市石码镇紫光路。
代表人：林某，该支行行长。
委托代理人：陈维琅、黄宝英，福建大易律师事务所律师。
被告（被上诉人）：卢某，男，1964年出生，汉族，住福建省南靖县。
委托代理人：蔡鸿明，福建泾渭明律师事务所律师。
委托代理人：袁宝果，福建泾渭明律师事务所实习律师。
被告（被上诉人）：陈某，男，1975年出生，汉族，住福建省龙海市。现于福建省莆田监狱服刑。
被告（被上诉人）：张某，女，1976年出生，汉族，住址同上。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：福建省漳州市南靖县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赖陆好；审判员：吴雪云、徐国辉。
二审法院：福建省漳州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡仲麟；审判员：廖书茵；代理审判员：许伟森。

6.审结时间
一审审结时间：2012年12月18日。
二审审结时间：2013年4月17日。

1.一审诉辩主张
原告兴业银行龙海支行诉称：2009年11月19日，原告与被告张某签订个人授信额度借款合同，合同编号为兴银漳龙2009第1XX0号。该授信合同最高本金限额为人民币28万元，授信有效期为60个月，自2009年11月19日起至2014年11月19日止，授信额度（含自助额度）项下的所有债务均由担保人提供最高额担保。当日，原告与被告张某又签订个人借款最高额抵押合同，合同编号也为兴银漳龙2009第1XX0号。授信合同及抵押合同均在第十四条特别约定条款六约定被告张某为担保人，担保方式为抵押，抵押物为坐落在石码镇XX路的XX阁2幢20店。依抵押合同第十条第三款约定对最高本金限额内每笔债务均有效，不再逐笔办理抵押登记手续。抵押额度有效期为60个月，自2009年11月19日至2014年11月19日止。2009年11月23日原告与被告张某办理房地产抵押监证书，原告取得房屋他项权证书，权利范围为全部，约定期限为60个月，设定日期为2009年11月23日。之后，被告张某多次在授信限额内向原告借款。2011年11月1日被告张某在授信范围内再次向原告借款28万元，该合同编号为兴银漳龙2009第1XX0—3号。该借款合同中明确，2009年11月19日签订的抵押合同为本合同的担保合同，授信合同为本合同的分合同。因此，原告与被告张某的抵押行为合法有效。2012年7月17日，因被告张某未偿还贷款利息，已构成违约，原告向法院提起诉讼，要求被告立即偿还借款本金28万元及利息，若被告不能清偿所欠借款，则原告对拍卖、变卖所得的价款可优先受偿。双方达成调解协议，法院对该协议予以确认，作出（2012）芗民初字第5651号民事调解书，被告张某应于2012年7月26日偿还原告本金及利息284365元，逾期还款，原告有权按合同约定要求被告支付逾期利息、罚息，并对抵押物拍卖、变卖所得的价款可优先受偿。被告尚欠原告本金280000元，截止至2012年9月11日利息为6583.36元，原告作为抵押权人实现债权的费用8500元，共计295083.36元。现原告作为抵押权人的抵押物已被南靖县人民法院拍卖，拍卖总价款为54万元。原告于2012年8月14日收到南靖县人民法院的通知书，对被告卢某与被告陈某、张某执行一案标的款分配公示，具体金额分配方案公示表中虽有预留金额，但预留金额不足以支付原告经人民法院生效调解书已确认的优先受偿的债权及实际已发生的实现债权费用。综上，为维护原告的合法权益，原告特提起诉讼，请求：（1）确认原告对被告张某的抵押物被拍卖、变卖所得标的款优先受偿的金额为人民币295083.36元及从2012年9月12日起至债务还清之日止按合同约定的利息、罚息。（2）本案诉讼费由各被告承担。
被告卢某辩称：第一，原告与被告张某之间的最高额抵押权已于2011年11月1日8时消灭，之后双方的借款并不存在最高额抵押权。（1）原告与被告张某于2009年签订的“个人借款最高额抵押合同”是以被告张某名下的石码镇XX路XX阁2幢20店商品房设立最高额抵押权。南靖县人民法院于2011年9月26日作出查封上述商品房的（2011）靖执行字第590—3号执行裁定书，被告张某于2011年9月29日收到该裁定书，根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条第四款关于“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押”的规定，2011年9月26日原告与被告张某的最高额债权于此时确定，同时被告张某于2011年11月1日8时将主债务全部清偿，根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条第一款关于“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭……”的规定，此时最高额抵押权因被告张某的主债务的清偿而消灭。（2）原告与被告张某于2011年11月1日14时再次发生借款行为，根据（2011）靖执行字第590—3号执行裁定书的第三项裁定“不得对被查封财产设定权利负担”以及《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项“下列财产不得抵押：（五）依法被查封、扣押、监管的财产……”的规定，2011年9月29日执行裁定书生效之后任何人都不得针对张某名下的石码镇XX路XX阁2幢20店商品房设立担保物权，原告与被告张某于2011年11月1日14时的借款行为无法产生新的最高额抵押权。第二，原告与被告张某于2011年11月1日14时的借款行为只是普通的债权债务，对南靖县人民法院针对张某名下的石码镇XX路XX阁2幢20店商品房拍卖款54万元并不享有优先受偿权。因此，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告陈某、张某辩称：对原告的诉讼请求及主张的事实，没有异议。

2.一审事实和证据
福建省漳州市南靖县人民法院经公开审理查明：2009年11月19日，原告兴业银行龙海支行与被告张某签订“个人授信额度借款合同”（合同编号：兴银漳龙2009第1XX0号）和“个人借款最高额抵押合同”（合同编号：兴银漳龙2009第1XX0号）。“个人授信额度借款合同”项下授信额度最高本金限额为人民币28万元，授信有效期为60个月（自2009年11月19日起至2014年11月19日止）；“个人借款最高额抵押合同”作为“个人授信额度借款合同”及分合同的担保合同，约定以被告张某所有的坐落于龙海市石码镇XX路的XX阁2幢20店的房产作为抵押物，抵押最高本金限额为人民币28万元，抵押额度有效期为60个月（自2009年11月19日起至2014年11月19日止）。2009年11月23日，原告兴业银行龙海支行与被告张某到龙海市房地产交易管理所办理房地产抵押监证书，原告兴业银行龙海支行取得该房屋他项权证书，设定抵押期限为60个月（自2009年11月19日起至2014年11月19日止）。之后，被告张某多次在授信限额内向原告兴业银行龙海支行借款。2011年9月26日，因被告陈某、张某与被告卢某存在债务纠纷，在案件执行过程中，被告张某所有的坐落于龙海市石码镇XX路的XX阁2幢20店用以抵押的房产被本院查封，查封裁定书于2011年9月29日送达被告卢某、张某及登记机关龙海市住房保障与房地产管理局，并通过邮寄方式由福建省莆田监狱转交送达被告陈某。2011年11月1日，被告张某在还清尚欠全部贷款本息后，于当日与原告兴业银行龙海支行又签订“个人经营创业借款合同”（合同编号：兴银漳龙2009第1XX0—3号），再次以上述已被法院查封的房产作为抵押，向原告借款人民币28万元。在办理该笔贷款时，被告张某没有向原告兴业银行龙海支行告知用以抵押的财产已被法院查封的事实，原告在发放该笔贷款时，也没有对被告张某提供的抵押财产进行重新审查。2012年7月17日，原告兴业银行龙海支行向漳州市芗城区人民法院起诉，请求判令被告张某立即偿还借款本金28万元，并从2012年6月11日起至实际还款之日按合同约定计付利息、罚息，若被告不能清偿所欠借款，则原告对拍卖、变卖抵押物所得的价款可优先受偿。2012年7月25日，漳州市芗城区人民法院作出（2012）芗民初字第5651号民事调解书，调解达成的协议如下：“被告张某应于2012年7月26日偿还原告兴业银行龙海支行借款本金28万元、利息4365元，合计284365元。逾期还款，原告有权按合同约定要求被告支付上述款项及逾期利息、罚息，并对本案抵押物龙海市石码镇XX路的XX阁2幢20店店面拍卖、变卖所得的价款可优先受偿。”2012年9月7日，漳州市芗城区人民法院作出（2012）芗民监字第4号民事裁定书，裁定如下：“一、本案由本院另行组成合议庭进行审理；二、再审期间，中止原调解书的执行。”被告张某所有的坐落于龙海市石码镇XX路的XX阁2幢20店的房产经本院委托评估、拍卖，获得成交价款人民币54万元，已分配金额人民币245306.28元，预留金额人民币282193.72元。本院执行局于2012年8月14日向原告兴业银行龙海支行送达申请执行人卢某与被执行人陈某、张某一案标的款分配公示、具体金额分配方案公示表，原告兴业银行龙海支行于2012年8月23日向本院提出异议书，本院执行局于2012年8月24日将异议书送达给申请执行人卢某等其他债权人和被执行人。2012年8月27日申请执行人卢某向本院执行部门提出反对意见，本院执行部门于当日邮寄送达原告兴业银行龙海支行。
另查明：原告兴业银行龙海支行因本案支付律师费、差旅费共计人民币8500元。2012年9月13日，原告兴业银行龙海支行向本院起诉。
上述事实有下列证据证明：
（1）通知书。
（2）送达回执。
（3）执行标的款分配公示。
（4）具体金额分配方案表。
（5）个人授信额度借款合同。
（6）个人借款最高额抵押合同。
（7）房屋他项权证书。
（8）抵押监证书。
（9）房屋产权证。
（10）土地使用权证。
（11）个人经营创业借款合同。
（12）借款借据。
（13）历史流水账对账单。
（14）（2012）芗民初字第5651号民事调解书。
（15）（2012）芗民监字第4号民事裁定书。
（16）律师费、差旅费发票各1份。
（17）（2011）靖执行字第590—3号执行裁定书1份。
（18）送达回证3份。
（19）特快专递邮件详情单1份。
（20）双方当事人的陈述。

3.一审判案理由
福建省漳州市南靖县人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国物权法》第二百零六条关于“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：……（四）抵押财产被查封、扣押……”的规定，2009年11月19日原告兴业银行龙海支行与被告张某签订的“个人借款最高额抵押合同”而产生的最高额抵押债权，由于本院对该抵押合同设定的抵押物的查封而确定，也就是本院作出对被告张某所有的坐落于龙海市石码镇XX路的XX阁2幢20店的房产查封裁定，并于2011年9月29日将查封裁定书送达被告张某及登记机关龙海市住房保障与房地产管理局时确定，原告兴业银行龙海支行与被告张某之间的最高额抵押关系到此结束，在此之前原告兴业银行龙海支行与被告张某因该最高额抵押合同而产生的债权享有优先受偿权，之后产生的债权则不享有优先受偿权。又根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条关于“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭……”的规定，由于被告张某已于2011年11月1日还清尚欠的全部借款本息，即原告兴业银行龙海支行与被告张某之间的主债权已经消灭，因而原告兴业银行龙海支行与被告张某因该最高额抵押合同而产生的抵押权因主债权消灭而消灭。再根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条关于“下列财产不得抵押：……（五）依法被查封、扣押、监管的财产……”的规定，原告兴业银行龙海支行与被告张某于2011年11月1日重新办理的借款，因在办理借款之前被告张某用以抵押的财产已被法院查封，故该抵押行为因违反法律规定而无效，因此，原告兴业银行龙海支行对已被法院查封的被告张某所有的坐落于龙海市石码镇XX路的XX阁2幢20店的房产也就不享有优先受偿权。《贷款通则》第二十七条规定，贷款人受理借款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。原告兴业银行龙海支行虽然可根据最高额抵押合同的约定，不必对每笔贷款都进行抵押登记，但其在发放贷款时，负有对借款人的信用情况、财产状况、经营状况、抵押物状况等进行必要审查的义务。正是由于原告兴业银行龙海支行没有履行放贷审查的基本义务，才将已被法院查封的财产再次设定抵押而导致抵押无效。综上所述，原告兴业银行龙海支行的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

4.一审定案结论
福建省漳州市南靖县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，作出如下判决：
驳回原告兴业银行股份有限公司龙海支行的诉讼请求。

上诉人兴业银行龙海支行诉称：第一，原审认定上诉人与被上诉人张某之间的最高额抵押关系至2011年9月29日结束是错误的。上诉人与张某的最高额抵押合同约定授信有效期限为60个月，从2009年11月19日起至2014年11月19日止。本案的借款行为发生在2011年11月1日，借款本金为28万元，符合授信有效期。原审法院无视合同约定，及《担保法》司法解释第五十五条关于已经设定抵押的财产被采取查封，扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力的规定。第二，原审认定上诉人与被上诉人张某2011年11月1日重新办理的借款，因抵押财产被法院查封而抵押行为无效，是没有事实和法律依据的。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定，人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人，抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时不再增加。本案中，南靖县人法院在查封时并没通知抵押权人。同时被上诉人张某也没有告知抵押权人。在这种未知情况下，抵押权人重新办理贷款，没有违反法律规定。

被上诉人卢某、陈某、张某辩称：查封法院在执行裁定书明确告知了被上诉人张某“不得对被查封财产设定权利负担”以及《中华人民共和国物权法》的规定，抵押权人不得为被上诉人张某办理新的贷款。为此，请求驳回上诉，持一审判决。