（一）首部

1．判决书字号：福建省厦门市海沧区人民法院（2013）海刑初字第343号。

2．案由：强奸案。

3．诉讼双方
公诉机关：福建省厦门市海沧区人民检察院，检察员：李春雨；代理检察员：王春孟。
被告人：张某，男，1986年1月24日生，汉族，中专文化，户籍地为福建省平和县。2013年4月1日因本案被逮捕。
辩护人：汤智琦、张海勇，北京大成（厦门）律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：福建省厦门市海沧区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：牟燕；人民陪审员：王水龙、张红真。

6．审结时间：2013年12月9日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2013年3月17日24时许，被告人张某在其停放于厦门市海沧区海富路道旁的轿车内欲强奸被害人李某，因被害人强烈反抗停止实施强奸行为。被告人张某违背妇女意志，以暴力手段强行与妇女发生性关系，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定，应以强奸罪追究其刑事责任。被告人张某已着手实施犯罪，但因意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。

2．被告辩称
被告人张某辩称：对起诉指控的基本犯罪事实无异议并自愿当庭认罪，但其想与被害人发生性关系，遭被害人踢打、甩巴掌，其很生气想强行发生性关系，收到妻子发的短信，想到不能对不起家人，就放弃了。
其辩护人的辩护意见为：本案的犯罪形态是中止而非未遂，被害人的反抗行为不足以阻止强奸，被告人系受妻子感化和被害人眼泪的影响而自行有效停止犯罪行为，建议对被告人从轻处罚或适用缓刑。

（三）事实和证据
本案因涉及个人隐私，为不公开审理。福建省厦门市海沧区人民法院经审理查明：2013年3月17日24时许被告人张某在其停放于厦门市海沧区海富路361度服装店对面道旁的车牌号为闽XXXXXX的轿车内，强行亲吻、抚摸被害人李某颈部、大腿、阴部等处，并强行脱下被害人裤子，用手指插入被害人阴道，欲强行与被害人发生性关系，被害人李某踢打被告人张某进行反抗，因被害人强烈反抗，被告人未能得逞。2013年3月18日，被告人张某在厦门市海沧区马扎罗咖啡厅被公安机关抓获。案发后，被告人张某与被害人李某达成和解协议，赔偿被害人人民币45 000元并已实际履行，取得被害人的谅解。
上述事实有下列证据证明：
1．报警登记、接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过说明、传唤通知书、拘留证、逮捕证等；
2．打底裤照片；
3．医院门诊记录单、检验报告单；
4．通信记录；
5．和解协议、谅解书、银行转账凭证；
6．扣押物品清单、发还物品清单；
7．现场勘验检查工作记录、现场照片、现场方位图、提取痕迹物品登记表；
8．（厦）公（海刑）鉴（物证）字〔2013〕3号法医学物证检验报告；
9．（厦）公（海刑）鉴（临床）字〔2013〕078号法医学临床检验鉴定书；
10．辨认笔录、现场照片；
11．现场监控录像；
12．2013年3月18日凌晨李某与王某通话录音；
13．2013年3月18日张某与李某在马扎罗咖啡店里谈话的录音；
14．户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明；
15．被害人李某陈述及辨认笔录；
16．证人王某、黄某、裴某、张某1、苏某、许某、陈某证言；
17．被告人张某的供述和辨认笔录。

（四）判案理由
福建省厦门市海沧区人民法院经审理认为：关于本案的犯罪形态，被害人的委托代理人主张犯罪既遂；公诉机关指控犯罪未遂；被告人张某辩解其因收到妻子短信认为不能对不起家人而放弃，其辩护人提出被告人张某自行有效停止犯罪行为，系犯罪中止而非未遂的意见。
经查，被害人李某虽在询问笔录中陈述被告人的阴茎有一截插入其阴道，但在案发后被害人告诉证人张某1被告人“想要强暴”，与证人王某的通话中也称“差一点点”，被害人向两位证人的陈述是强奸处于未完成形态；在案证据检验报告单显示镜下未见精虫，法医学物证检验报告证实被害人李某阴道拭子及案发时小轿车内坐垫上污渍未检出精斑亦证明本案强奸犯罪是未完成形态，不成立犯罪既遂，被害人委托代理人的意见与查明的事实不符，不予采纳。
被告人已经着手实行犯罪，犯罪行为尚未完成，被告人张某辩解其停止犯罪的原因为收到妻子短信，认为不能对不起家人而主动放弃犯罪。经查，被告人张某到案最初的两份笔录均未提及妻子短信对其犯罪行为的影响，之后的笔录体现为查看短信后删除，又继续实施强奸。可见，妻子短信只是被告人实施犯罪过程中一个随机事件，查看后随手删除，到案之初亦未提及此情节，足以说明该随机事件对被告人的犯罪行为未产生实质影响。2013年9月17日，即案发后六个月，被告人才首次称因觉得对不起妻子家人而放弃犯罪行为，明显不合常理。至于犯罪行为未能完成的原因，案发后，被告人张某向证人王某、黄某陈述此事时称因被害人反抗而停止，未提及手机短信，亦可印证短信对被告人的犯罪行为无实质影响。本院认为，犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生。自动放弃犯罪的主观原因应是犯罪当时行为人的真实想法，而不是在犯罪行为事实上未能完成后寻找理由，因家庭责任感产生内疚而放弃犯罪明显不是案发时被告人张某真实的心理状态。本案被告人在实施强奸犯罪时遭到被害人的强烈反抗，且车辆停放于居民生活区的道路边，过往人群对实施强奸行为的被告人产生心理压力，加之车厢内空间狭小，不利罪行实施等客观原因使被告人无法完成犯罪行为，本案系犯罪未遂而非犯罪中止，被告人张某及其辩护人相关辩解、辩护意见理由不足，不予采纳。

（五）定案结论
福建省厦门市海沧区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二十三条，作出如下判决：
张某犯强奸罪，判处有期徒刑一年四个月。

（六）解说
该案例涉及在强奸犯罪中，犯罪既遂、未遂和中止的区分与认定。
1．关于是否构成犯罪既遂。我国司法实践中以“插入”为认定既遂的标准，即男性的生殖器插入女性体内为犯罪既遂。认定是否“插入”证明力的证据首先，也是最强的莫过于在女性体内检测到精虫或精斑，其次是女性因为反抗导致阴道戳伤、红肿等身体状态。本案的在案证据检验报告单显示镜下未见精虫，法医学物证检验报告证实被害人阴道拭子及案发时小轿车内坐垫上污渍未检出精斑，显然无法从“精液”这个载体判断是否“插入”。在案的其他与证实是否“插入”相关的证据分别是：被害人在询问笔录中陈述其“感觉”行为人的阴茎插入其阴道一小截；案发后，被害人告诉证人张某1行为人“想要”强暴；案发后与证人王某的通话中称“差一点点”就进去了。结合以上三个证据的形成时间，询问笔录形成于案发后10小时，与证人张某1的通话发生在案发后21分钟，与证人王某的通话发生在案发后2小时。根据艾宾浩斯遗忘规律，学习后一段时间的遗忘率分别是：20分钟遗忘率为42%，1小时遗忘率为56%，8小时遗忘率为64%，可见被害人向证人陈述强奸处于未完成形态的可信度更高。因此，本案在没有其他证据证明有“插入”的情况下，应认定强奸处于未完成形态。
2．关于是否构成犯罪未遂。《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二十三条第一款规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。可见，判断是否成立犯罪未遂的关键是考察犯罪未得逞是否出于犯罪分子意志以外的原因。学界对“意志以外的原因”有不同的理解，有的学者认为仅指客观情况的意外变化，有的学者认为还包括有碍犯罪既遂的主观因素。笔者认为“意志以外的原因”应包含“质”与“量”两方面的内容。首先，在质的方面，它是指犯罪分子自认为存在阻碍其完成犯罪的原因：（1）外界的客观原因，如物质障碍、环境时机、被害人反抗、第三人介入、自然力量等；（2）犯罪分子本人的原因，如客观方面的能力不足，体力不佳，经验缺乏等，主观方面的对事实、对象认识错误等。其次，在量的方面，“质”的原因必须足以阻碍犯罪分子完成犯罪。当“质”的原因不足以阻碍犯罪的完成或者犯罪分子认为不足以阻碍其完成犯罪，而其最终停止犯罪行为的，这种犯罪形态不能认定为犯罪未遂，而应认定为犯罪中止。
本案中，“意志以外的原因”质的方面包括：（1）被害人踢打行为人；（2）被害人用头部撞车；（3）行为人收到妻子发来的短信；（4）案发地点在轿车后排；（5）案发地点周边是居民生活区，案发时周边的大排档尚在经营，且路人来来往往。以上质的方面是否足以阻碍犯罪结果的发生呢？法医学临床检验鉴定书证实，被害人左颈部、右颈部、左大腿中段内侧、右小腿中段内侧均见皮下出血，其中颈部软组织挫伤面积在2cm2以上，损伤程度系轻微伤，可见被害人的反抗是很激烈的，这增加了犯罪得逞的难度。而案发地点处在居民生活区，且当时路上行人来往不绝，被害人踢打行为人、用头撞击车门的激烈行为很有可能引起路人的注意，这对行为人实施强奸行为产生了心理压力。关于行为人收到妻子发来的短信的事实，虽然行为人辩解强奸处于未完成状态是因为看到妻子发来的短信而心生愧疚，主动停止了犯罪行为，但行为人在到案后最初的两份笔录中均未提及妻子短信对其犯罪行为的影响，之后的笔录体现为查看后删除，又继续实施强奸。直到案发后六个月，行为人才首次称觉得对不起妻子而放弃犯罪行为，这明显不合常理。加上案发后，行为人向证人王某、黄某陈述此事时均称因被害人反抗而停止，未提及短信，亦可印证短信对行为人的犯罪行为无实质影响。此外，案发后被害人与行为人的对质中，有这样一段对话“（被害人说）没经过我同意强行吻我吗？回答嗯。我反抗了吗？嗯。捏你大腿，打你巴掌了没？嗯。那不叫反抗吗？嗯。为何还脱裤子？没回答。后面男的说当时我没办法控制。女的说无法控制吗，我求你你停了吗？没办法控制。”该段对话表明案发时行为人无法控制自己的欲望。综上，行为人的强奸行为之所以没有得逞一方面是因为被害人的激烈反抗，导致在车后排狭小的空间内难以实施强奸行为；另一方面是因为当时周边的大排档仍在经营，被害人用头撞击车门等激烈的反抗行为容易引起路上往来行人的注意，给行为人实施强奸行为造成心理压力，行为人是“欲为而不能”，本案系犯罪未遂。
3．关于是否构成犯罪中止。《刑法》第二十四条第一款规定，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。由此可知对“自动放弃犯罪”的认定是判断是否成立犯罪中止的核心。而在“自动放弃犯罪”的理解上，学理上也有着不同的解释。第一种是“主观说”，此说以犯罪分子对妨碍其犯罪得逞的客观障碍的认识作为判断标准，其依据是弗兰克公式：“能达目的而不欲时，属于中止未遂；欲达目的而不能时，属于障碍未遂”。第二种是“限定主观说”，该说认为只有在犯罪分子放弃犯罪系出于惭愧、内疚、同情、怜悯等广义的悔悟时才成立犯罪中止。第三种是“客观说”，其基本观点是对于犯罪分子放弃犯罪的原因，应根据社会的一般观念进行客观评价，若该原因在一般经验上对犯罪分子的意思没有产生强制性影响，而犯罪分子放弃犯罪时就是犯罪中止。第四种是“折中说”，该说的基本观点是认定是否基于自动性时，必须考察犯罪分子对外部事实是如何认识的，再根据客观标准判断犯罪分子的认识，探讨外部事实对犯罪分子的意志是否产生了强制性影响，如果没有产生强制性影响就是中止未遂，否则是障碍未遂。
运用以上几种学说对本案进行分析如下：行为人在停靠于居民生活中心的轿车内对被害人实施强奸行为，被害人激烈反抗，踢打行为人，用头撞击车门。案发时虽然是凌晨，但当时周边的大排档尚在经营，路边人群往来。期间，行为人手机提醒有短信，在行为人查看手机时，被害人趁机逃走。行为人关于手机短信的辩解上文已经分析过了，此处不再赘述。按照主观说，被害人激烈的反抗以及轿车内狭小的空间都不利于强奸行为的实施，被害人激烈的反抗容易引起路过人群的注意给行为人实施强奸行为造成了心理压力。被害人的反抗、轿车狭小的空间及当时所处环境的不利给行为人实施犯罪造成了客观的阻碍，使得行为人被迫停止犯罪。行为人的犯罪形态属于犯罪未遂。按照限定主观说，综合全案，行为人之所以停止犯罪行为并不是因为收到妻子短信产生愧疚之情，故行为人的犯罪形态属于犯罪未遂。按照客观说，首先我们要判断当时被害人的反抗、轿车狭小的空间及当时周边的环境是否会对一般人产生影响，如果一般人遇到此种情形也不会停止犯罪行为，那么行为人构成犯罪中止。本案中，根据同类强奸案判断，一般人在遭到被害人强烈反抗，轿车空间狭小且其强奸行为随时可能被人发现的情况下，也会停止犯罪行为，故本案的行为人停止犯罪不是基于自己的意志停止的，行为人属于犯罪未遂。按照折中说，我们需要考虑的是，根据一般经验法则，行为人遇到被害人激烈反抗、轿车空间狭小且随时可能被发现的情形是否属于想继续实施就可以实施的状况。本案中，行为人遭到强烈反抗及犯罪行为实施空间狭小，并且可能随时被路人发现的情况，按照一般经验法则，不属于想继续实施就可以实施的状况。所以行为人不构成犯罪中止，而是犯罪未遂。
（福建省厦门市海沧区人民法院　牟燕　杨惠美）