（一）首部

1．判决书字号：湖北省远安县人民法院（2013）鄂远安刑初字第13号。

2．案由：诈骗案。

3．诉讼双方
公诉机关：湖北省远安县人民检察院，检察员：张芳林、习靖丽。
被告人：叶某，男，1980年4月1日生，汉族，小学文化，无业，住江西省鄱阳县。2012年8月8日因本案被逮捕。
辩护人：林仕军，广东定海针律师事务所律师。
被告人：戴某，男，1989年9月9日生，汉族，初中文化，无业，住江西省鄱阳县。2008年以故意伤害罪被判处有期徒刑一年。2012年8月8日因本案被逮捕。
辩护人：望露，湖北典沣律师事务所律师。
被告人：陈某，男，1990年11月26日生，汉族，初中文化，无业，住江西省景德镇市浮梁县。2012年8月8日因本案被逮捕。
辩护人：温楚峰，湖北力效律师事务所律师。
被告人：胡某，男，1990年12月16日生，汉族，小学文化，无业，住江西省鄱阳县。2012年8月8日因本案被逮捕。
被告人：陈某1，男，1989年11月21日生，汉族，初中文化，无业，住江西省景德镇市浮梁县。2012年8月8日因本案被逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审理法院：湖北省远安县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐勇；代理审判员：何彦卓；人民陪审员：张军虎。

6．审结时间：2013年4月1日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2012年5月，被告人叶某邀约被告人戴某利用“地下六合彩”赌博，采取用废纸调换人民币的方法进行投注，骗取他人钱财。后被告人叶某准备了犯罪所用物品，又邀约了被告人陈某、胡某、陈某1等人，结伙至远安县鸣凤镇李某、王某家，以上述方法实施诈骗作案。
公诉机关认为，被告人叶某、戴某、陈某、胡某、陈某1以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，叶某涉案数额198 000元，戴某、陈某涉案数额71 000元，胡某涉案数额127 000元，均为数额巨大；陈某1涉案数额35 000元，数额较大，五被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究刑事责任。同时指出：（1）被告人胡某、陈某1在本案中所起作用较小，在共同犯罪中可以认定为从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。（2）被告人戴某有前科，应考虑加重量刑。（3）被告人叶某、戴某部分退赃，可酌情从轻处罚。建议对被告人叶某判处四至六年有期徒刑，并处罚金；对被告人戴某、陈某判处三至四年有期徒刑，并处罚金；对被告人胡某判处一年六个月至二年六个月有期徒刑，并处罚金；对被告人陈某1判处一至二年有期徒刑，并处罚金。

2．被告辩称
五被告人对起诉书指控其诈骗的事实无异议，认为其行为构成诈骗罪，表示认罪服法，请求从轻处罚。
被告人叶某的辩护人的辩护意见为：（1）被告人叶某的犯罪数额应为36 562元，而非198 000元；①对于在远安实施诈骗行为并非是叶某单独提出，而是与戴某共同商量；②被告人叶某与戴某之间是单独作案，戴并不受叶某的控制和管理，故戴某的犯罪数额不应计算在叶某身上；③叶某第一次和第二次下注所得奖金共计75 000元不应作为诈骗金额；④叶某在被害人李某处共计下注三次，而李某共获提成15 438元，应在52 000元中扣除，故叶某实际诈骗金额应为36 562元。（2）被告人叶某诈骗数额在5万元以下，属数额较大，且被告人认罪态度良好，诈骗所针对的对象是赌博行为，并在案发后积极退赔，故应对被告人叶某处三年以下有期徒刑或者免予刑事处罚。
被告人戴某的辩护人的辩护意见为：（1）戴某认罪态度较好，具有“坦白”情节，悔罪明显，可以酌情从轻处罚；（2）被告人受生活所迫，经人教唆实施犯罪，在本案中所起作用比较小，可以酌情从轻处罚；（3）被告人积极退赔赃款，且弥补了被害人的损失，可以酌情从轻处罚。综上，请求对被告人判处有期徒刑三年。
被告人陈某的辩护人的辩护意见为：（1）2012年6月2日被告人陈某参与的诈骗行为应定性为未遂，且情节不严重，应做无罪处理。（2）起诉书对被告人陈某的犯罪数额认定是错误的。①未遂的部分不应认定；②在投注中奖后，王某没有一点损失，反而还拿了点子钱，不能说其有损失。（3）被告人陈某属于从犯，依法应从轻处罚。（4）被告人陈某有以下酌情处罚情节：①陈某悔罪态度明显，可以酌情从轻处罚；②被告人选择的诈骗对象也是法律打击的对象，相对于其他诈骗社会危害性较小；③被告人系初犯，可以酌情从轻处罚；④被告人戴某已经退赔，应视为陈某也退赔，因为是共同犯罪，可以酌情从轻处罚。请求对被告人陈某处以一年以下有期徒刑或者单处罚金。

（三）事实和证据
湖北省远安县人民法院经公开审理查明：
1．2012年5月下旬，被告人叶某开车载被告人戴某等人至宜昌市预谋作案。29日上午，被告人叶某、戴某驾车至远安县鸣凤镇寻找作案目标，二人分别找到经营“地下六合彩”的李某、王某，以承诺大额现金购买“六合彩”为诱饵，诱使李某、王某答应接受其投注。后二被告人驾车返回宜昌城区，并制作了两张“码单”。当晚7时许，被告人叶某、戴某、陈某、胡某、余某（在逃，另案处理）、李某1（在逃，另案处理）驾车至远安县，六人分组作案，叶某带领胡某、余某前往李某家，戴某带领陈某、李某1前往王某家，每组携带两个相同的皮包，一个装入现金，一个装入废纸。叶某等人到李某家，要求下注35 000元，叶某将包内现金取出交给李某清点后，仍将现金装回包内，然后将事先准备的“码单”交给李某核对，并趁机将装有废纸的皮包与装有现金的皮包调换。李某核对无误后，叶某将装有废纸的皮包交给李某，并借故离开，安排胡某留下“押单”（防止码庄打开皮包）。戴某、陈某也用同样的方法在王某处成功“下注”20 000元。当晚“地下六合彩”开奖，叶某、戴某等人均投中开奖号码，成功从李某、王某处将装有废纸的皮包取回，并分别领取现金42 000元、36 000元。
2．同年5月31曰，被告人叶某、戴某、陈某、胡某再次驾车至远安县，叶某、胡某前往李某家采用上述方法继续实施诈骗，成功投注41 000元，当晚再次中奖，从李某处领取现金33 000元。戴某、陈某前往王某处，因故未投注。
3．同年6月2日，被告人叶某、戴某、陈某、胡某、陈某1五人再次至远安作案。叶某、胡某前往李某家，投注52 000元；戴某、陈某、陈某1前往王某家，投注35 000元。两组均调包成功。当晚开奖，两组均未中奖，五被告人迅速驾车逃离。2012年7月11曰，五被告人在江西省萍乡市被公安机关抓获。
同时查明，案发后被告人叶某、戴某已各退缴赃款38 400元。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人李某、王某的陈述；
2．五被告人的供述和辩解；
3．证人尹某、刘某的证言；
4．现场勘验检查笔录；
5．从李某处扣押的“码单”、便笺纸；
6．远安县公安局刑侦大队出具的“抓获经过”及“情况说明”；
7．江西省鄱阳县人民法院（2008）鄱刑初字第96号刑事判决书。

（四）判案理由
湖北省远安县人民法院经审理认为：被告人叶某、戴某、陈某、胡某、陈某1结伙以非法占有为目的，采取“调包”、隐瞒真相的方法骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，应依法追究刑事责任。在共同犯罪中，被告人叶某系主犯，应对全案负责，其现有证据证实叶某诈骗他人财物数额为111 000元，属数额巨大，被告人叶某的辩护人提出被告人叶某的犯罪数额为36 562元的辩护意见与本院查明事实不符，对其辩护意见，本院不予采纳。被告人戴某在其参与的共同犯罪中系主犯，其犯罪金额为36 000元，属数额较大。被告人陈某、胡某的犯罪金额分别为36 000元、75 000元，系从犯，应依法从轻或减轻处罚。被告人陈某1参与的诈骗犯罪中，“投注”金额为35 000元，因未实际骗得他人钱财，系犯罪未遂，且属从犯，应依法从轻处罚。被告人叶某、戴某案发后能部分退赃，可酌情从轻处罚。五被告人能当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。

（五）定案结论
湖北省远安县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十一条、第六十四条，作出如下判决：
1．叶某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5万元。
2．戴某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金4万元。
3．陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金3万元。
4．胡某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金3万元。
5．陈某1犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2万元。
对涉案违法所得予以没收。

（六）解说
本案曾在审委会引起激烈讨论，出现了三种意见。
第一种意见认为：行为人的前两次作案系诈骗既遂，最后一次作案系诈骗未遂。因行为人在前两次作案中，采用调包的方式成功“投注”，并且获取了相应的“奖金”，符合诈骗罪“以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取数额较大的公私财物”的特征，正是行为人的欺骗行为使“庄家”产生了错误认识，从而给付了“奖金”，所以行为人的行为构成诈骗既遂。而最后一次作案行为人因未投中中奖号码而没有获得“奖金”，只有欺骗的行为，没有造成“庄家”财产损失，故应认定为诈骗未遂。
第二种意见与第一种意见截然相反，认为行为人的前两次诈骗行为因“中奖”（被告人意志以外的原因）而未能调包成功，反而使“庄家”获利，故前两次作案系诈骗未遂。最后一次诈骗行为因“未中奖”而调包成功，投注金额即为实际诈骗的金额，故应认定为诈骗既遂。
第三种意见则与公诉机关的意见相同，认为行为人的三次诈骗行为均为既遂。因前两次诈骗行为使行为人获得了积极财产的增加（即“中奖”），而最后一次诈骗行为使行为人的消极财产减少（使“庄家”实际上免收了其“投注资金”），故行为人的三次诈骗的“投注金额”和“中奖金额”都应计算为实际诈骗金额。
笔者在结合案情仔细分析诈骗罪的犯罪构成和被告人各种行为之间的关联的基础上，对本案形成以下较为清晰的认识。
首先，从犯罪的主观方面来看，被告人之间事先就有预谋，并且准备了诈骗的相关“道具”（现金、废纸、两个相同的皮包、码单等），实施诈骗时也是分工负责、互相合作，可见行为人的目的就是要骗取“奖金”，只有“中奖”，行为人才能“盈利”，而采用废纸调包的方法无非就是为了逃避“未中奖”的风险，确保“旱涝保收”。所以，从主观动机来看，行为人是为了“中奖”而来，绝不是大老远地跑来只为了换个包玩玩，证实一下自己手法有多高明。从这个意义上来讲，行为人前两次的“中奖”才符合他们诈骗的目的，是他们积极追求的结果，而不是他们意志以外的原因，故前两次诈骗应定性为既遂。而最后一次“未中奖”是五行为人都不希望看到的结果，行为人实际上也没有获得财物，故应认定为诈骗未遂。
其次，从行为人行为之间的关联上看，行为人在行为上已经支付了赌资（将现金拿出来交给“庄家”清点，随后放进包内），只不过又用欺骗的方法骗回了赌资（趁“庄家”核对码单之时调包），使“庄家”误认为行为人已经成功“下注”，所以没有行为人的“下注”，就不会有后面的“中奖”。从这个意义上讲，行为人的欺骗行为（“下注”）才导致了欺骗结果（“中奖”），故前两次成功“中奖”应定性为诈骗既遂，而最后一次“未中奖”应定性为诈骗未遂。且“地下六合彩”本身就是非法活动，更不能认定最后一次“庄家”损失的“投注金额”为其财产损失，从而通过刑法来加以保护。
综上，笔者认为法院在本案中认定行为人的“中奖”系诈骗既遂，“未中奖”系诈骗未遂，是符合客观事实和法律规定的。
（湖北省远安县人民法院　王啸霄）