（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：江苏省金坛市人民法院（2012）坛刑二初字第27号。
再审裁定书：江苏省常州市中级人民法院（2013）常刑抗字第6号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省金坛市人民检察院。
抗诉机关：江苏省常州市人民检察院，检察员：王惠云。
被告人（被抗诉人）：曹某，男，1988年12月20日生，汉族，初中文化，无业，住金坛市。2006年2月因犯盗窃罪被判处罚金人民币1 000元；2006年7月因犯盗窃罪被判处拘役五个月；2007年1月25日因犯盗窃罪被判处有期徒刑六个月；2007年12月11日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元。2011年11月17日因本案被逮捕。

4．审级：再审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：江苏省金坛市人民法院。
独任审判员：毛齐梁。
再审法院：江苏省常州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：江军；审判员：蒋亚新；代理审判员：恽群。

6．审结时间
一审审结时间：2012年2月1日。
再审审结时间：2013年10月21日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人曹某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额达3 622元，其行为已构成盗窃罪。被告人曹某犯罪后主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人曹某刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。据此，依法提起公诉，请求依法判处。

2．被告辩称
被告人曹某对指控的事实及适用的法律均无异议。

（三）一审事实和证据
江苏省金坛市人民法院经公开审理查明：2011年10月以来，被告人曹某在金坛市金城镇范围内，盗窃作案2起，窃得款物合计价值人民币3 622元。案发后，赃物均已追回，并已发还被害人。另查明，2011年10月12日，被告人曹某因形迹可疑被金坛市公安局华城派出所审查期间，如实供述了犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人曹某的供述；
2．被害人刁某等人的陈述笔录；
3．金坛市公安局辨认笔录及照片；
4．金坛市价格认证中心出具的坛价法刑字（2011）第222号、第238号价格鉴证论证书；
5．金坛市公安局扣押、发还物品清单；
6．抓获经过。

（四）一审判案理由
江苏省金坛市人民法院经审理认为：被告人曹某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人曹某因形迹可疑被公安机关审查期间，如实供述了犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻处罚。被告人曹某有入户盗窃情节，应酌情从重处罚。被告人曹某自愿认罪，同意适用最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》审理本案，可酌情从轻处罚。案发后，被告人曹某配合追缴了全部赃款、赃物，可酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
江苏省金坛市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，作出如下判决：
曹某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币7 000元。

（六）再审情况

1．再审诉辩主张
抗诉机关常州市人民检察院抗诉称：原审被告人曹某在2007年因盗窃被判刑时属成年人犯罪，其在刑满释放后五年内又犯应当判处有期徒刑之罪，应当认定为累犯，原审对此未予认定，属适用法律错误，请求依法判处。
被抗诉人（原审被告人）曹某对犯罪事实和抗诉意见均无异议。

2．再审事实和证据
江苏省常州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．再审判案理由
江苏省常州市中级人民法院经审理认为：原审被告人曹某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审被告人曹某有入户盗窃情节，应酌情从重处罚；原审被告人曹某在原判有期徒刑刑罚执行完毕以后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应从重处罚；原审被告人曹某因形迹可疑被公安机关审查期间，如实供述了犯罪事实，可认定为自首，依法可从轻处罚；原审被告人曹某自愿认罪，同意适用《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》审理本案，可酌情从轻处罚。案发后，原审被告人曹某配合追缴了全部赃款、赃物，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但对原审被告人曹某是否适用累犯条款上有误，应予纠正。检察机关的抗诉有理，应予支持。考虑到原审被告人曹某所处刑罚已执行完毕，且原审宣告刑与原审被告人曹某的该当刑相当，从有利于被告人考虑，原审判决没有改判的必要。

4．再审定案结论
江苏省常州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第一款第（二）项，作出如下裁定：
维持江苏省金坛市人民法院（2012）坛刑二初字第27号刑事判决。

（七）解说
本案争议的焦点是行为人曹某是否适用累犯条款。
《刑法修正案（八）》增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定。根据修正后的《刑法》第六十五条，普通累犯的主体条件发生了变化，即犯罪分子在犯前罪和后罪时必须都是年满18周岁以上的人。如果犯前罪时是不满18周岁的未成年人，即使犯后罪时年满18周岁，也不构成累犯。这一规定在犯罪分子前罪为异种数罪，且数罪的数个行为分别在18周岁前后实施时，若犯罪分子18周岁后实施的犯罪已明确单独判处有期徒刑以上刑罚，此时符合累犯成立条件的，仍应认定为累犯。但在犯罪分子前罪系同种数罪，且数罪的数个行为分别在18周岁前后实施时，因无法对18周岁后实施的犯罪明确单独判处具体刑罚，导致司法实践中对能否认定累犯存在较大争议。
一种观点认为，在犯罪分子前罪系同种数罪，且数罪的数个行为分别在18周岁前后实施时，因犯罪分子18周岁后实施的犯罪没有单独明确的宣告刑，18周岁前后的犯罪行为无法形成独立的刑法裁量，这也就失去了对累犯条件中刑罚标准的判断，为适应保护未成年犯的国际趋势，应严格排除累犯适用。
另一种观点则认为，犯罪分子18周岁前后实施的数个同种数罪行为虽然无法形成单独的宣告刑，但依据量刑规范化细则规定和现行司法实践，若犯罪分子18周岁后实施的犯罪行为明显应处有期徒刑以上刑罚，符合累犯构成条件的，应对该犯罪分子适用累犯条款；若18周岁后实施的犯罪行为是否应处有期徒刑以上刑罚存在不确定性，从有利于被告人的原则出发，则应排除累犯适用。此外，一味排除同种数罪时适用累犯规定，势必导致与异种数罪情况下累犯认定方法不对等的问题，并可能造成二者量刑上的不平衡，且可能导致对此类犯罪分子的量刑轻于普通类型的犯罪分子，从而放纵犯罪。
笔者同意后一种观点，但同时认为，此时依法从重的幅度应适当限制。
本案中，行为人曹某所犯前罪，18周岁前实施了1次盗窃犯罪行为，数额为600元，18周岁后实施5次盗窃犯罪行为，数额为5 500元。所有罪行虽最终按一罪（盗窃罪）处理，并只有一个宣告刑（有期徒刑二年，并处罚金人民币1万元），对其18周岁前后实施的罪行不存在独立的刑罚裁量，无法最终确定其18周岁前后实施犯罪行为的具体刑罚，但完全可以依据《江苏省高级人民法院〈人民法院量刑指导意见（试行）〉实施细则》及现行司法实践得出对行为人曹某18周岁后实施的犯罪行为判处有期徒刑以上刑罚的结论（依规定，在18周岁后实施的5次盗窃犯罪，其基准刑为一年五个月，综合考虑从轻情节，行为人曹某确定刑罚为有期徒刑一年二个月），这就从实践上铺平了适用累犯的基础。考虑到曹某前罪在18周岁后实施的5次盗窃犯罪行为毕竟在18周岁附近，为充分体现国家对未成年人特殊保护的立法精神，对曹某从重处罚的幅度应适当限制，应明显轻于一般累犯。这样才能达到既不放纵犯罪又关怀未成年人犯罪分子的刑法价值目的。
综上，对犯罪人曹某应适用累犯条款。在本案再审处理上，对原审未对犯罪人曹某适用累犯条款作了纠正，考虑到曹某所处刑罚已执行完毕，且原审宣告刑与曹某的该当刑相当，从有利于被告人考虑，原审判决没有改判的必要，为此裁定维持原审的定罪量刑。
（江苏省常州市中级人民法院　江军）