（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：四川省雅安市名山区人民法院（2013）名山刑初字第75号。
二审裁定书：四川省雅安市中级人民法院（2013）雅刑终字第73号。

2．案由：故意伤害、非法买卖枪支案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：四川省雅安市名山区人民检察院，检察员：李正伟、林亨琼。
被告人：冯某，小名长某，男，1984年12月13日生，汉族，小学文化，农民，住雅安市宝兴县。2013年4月17日因本案被逮捕。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审审判机关：四川省雅安市名山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡轩；人民陪审员：高殿懋、陈琼。
二审审判机关：四川省雅安市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐中康；审判员：梅雪；代理审判员：李开江。

6．审结时间
一审审结时间：2013年10月18日。
二审审结时间：2013年12月9日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年下半年，被告人冯某以1 780元的价格从杨某（另案）处购得步枪一支、子弹两发，用于打猎。2013年4月2日晚10时许，冯某酒后携带该枪支上山打猎未果，回家途中去找之前发生纠纷后到姐姐家暂住的女友李某。双方发生争吵并抓扯，在抓扯过程中，冯某开枪将李某的大腿击伤，致李某重伤。公诉机关认为，冯某的行为构成故意伤害罪、非法买卖枪支罪，应数罪并罚；冯某到案后如实供述自己的犯罪事实，可从轻处罚。

2．被告辩称
被告人冯某辩称：其不是故意打伤李某的，是双方在抓扯过程中枪走火将其打伤的。在医院抢救李某时，就向警察说过是自己将李某打伤的，等李某醒后要去自首。已为李某支付了部分医疗费。

（三）一审事实和证据
四川省雅安市名山区人民法院经公开审理查明：2011年下半年，冯某以1 780元的价格从杨某（另案）处购得步枪一支、步枪子弹两发，并存放于自己家中，用于上山打猎。
冯某与李某系同居关系。2013年3月的一天，二人因琐事发生纠纷后，冯某将李某赶出家门。同年4月2日22时许，冯某酒后携带从杨某处购得的枪支及两发子弹，到其所住房屋附近的山林间打猎未果。在回家途中通过电话联系，冯某得知李某在其姐姐李某1家居住，便前往李某1家欲将李某接回家。到达李某1家后，冯某与李某发生口角，冯某即持枪指向李某的胸部，威逼李某跟自己回家。李某拒绝后，二人发生口角并抓扯，在抓扯过程中，冯某开枪将李某的大腿击伤。当晚，李某被冯某、李某2送至宝兴县中医院治疗，后又转雅安市人民医院、成都现代医院治疗，于2013年4月30日出院。在治疗过程中，冯某给付李某医疗费3 000元。
经鉴定，涉案枪支系以火药气体为动力发射弹丸的单管自制枪，具有杀伤力；李某创伤性失血性休克，系重伤。
2013年4月2日晚，宝兴县公安局民警在宝兴县中医院，将等待李某救治情况的冯某抓获，到案后冯某如实供述了自己的犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
1．指定管辖决定书；
2．接（报）处警登记表、受案登记表、立案决定书；
3．到案经过、到案情况说明；
4．户籍证明；
5．扣押决定书、扣押清单、移交物品清单；
6．宝兴县公安局治安管理大队出具的《证明》；
7．辨认笔录、照片；
8．现场勘验检查工作记录、现场照片、现场示意图；
9．提取笔录；
10．枪支、弹药鉴定意见书；
11．法医物证鉴定书；
12．法医学人体损伤程度鉴定书、司法鉴定意见书；
13．司法鉴定检验报告书；
14．证人李某2、李某1、杨某1、杨某、舒某的证言；
15．被害人李某的陈述；
16．被告人冯某的供述。

（四）一审判案理由
四川省雅安市名山区人民法院经审理认为：冯某违反枪支管理规定，为打猎非法购买以火药气体为动力发射弹丸的单管自制枪一支，其行为构成非法买卖枪支罪。冯某故意伤害他人身体，并致人重伤，其行为构成故意伤害罪。应实行数罪并罚。冯某到案后，在侦查机关尚未掌握其买卖枪支犯罪事实的情况下，如实供述了自己非法购买枪支的犯罪事实，以自首论，对其非法买卖枪支罪可以从轻或者减轻处罚。冯某到案后如实供述其故意伤害的犯罪事实，可以从轻处罚。

（五）一审定案结论
四川省雅安市名山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第二百三十四条第二款、第六十七条第二、三款、第六十九条、第六十四条，《高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十一条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，作出如下判决：
冯某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月；犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月；作案枪支予以没收；由冯某于判决生效后十日内一次性赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费18 499.86元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
四川省雅安市名山区人民检察院抗诉称：冯某不具有主动投案的情形；冯某供述的非法买卖枪支的犯罪事实与公安机关已掌握的非法持有枪支的犯罪事实在法律、事实上密切联系，二者属于同种罪行。原判认定冯某为自首属适用法律错误。
原审被告人冯某辩称：在侦查机关尚未掌握买卖枪支事实的情况下，自己如实供述了该犯罪事实，应认定自首；原判量刑偏重。

2．二审事实和证据
四川省雅安市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
四川省雅安市中级人民法院经审理认为：原审被告人冯某违反枪支管理规定，未经相关部门批准许可，以打猎为目的，私自购买以火药气体为动力发射弹丸的单管自制枪支，其行为构成非法买卖枪支罪。冯某酒后因与女友李某发生纠纷，开枪将李某击成重伤的行为，构成故意伤害罪，应数罪并罚。对抗诉机关提出“本案非法买卖枪支的犯罪事实与非法持有枪支的犯罪事实在法律、事实上密切关联，属于同种罪行，原判认定冯某的行为系自首属适用法律错误”的意见，本院认为，首先，冯某于2013年4月18日向侦查机关如实供述了向杨某购买枪支的犯罪事实，其供述时间早于证人李某2、杨某及被害人李某就该事实的证明时间，足以认定冯某供述的非法买卖枪支的犯罪事实尚未被侦查机关掌握。其次，非法买卖枪支罪与非法持有枪支罪属不同罪名的罪行，也非选择性罪名。二者的犯罪构成要件也存在明显的不同，非法持有枪支与非法买卖枪支在本案中表现的主要连接点是枪支这一涉案物品，在客观方面即具体的犯罪行为方面则没有任何的联系，故二者在法律、事实上不存在密切关联，不属同种罪行。再次，冯某故意伤害他人后，虽有义务如实供述作案枪支的真实来源，但是否如实供述则取决于其本人的自愿，在此情况下其选择了如实供述司法机关尚未掌握的较重罪行，符合自首的立法本意。故原判认定“冯某归案后，在侦查机关仅掌握其非法持有枪支的情况下主动交代非法买卖枪支的犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚”准确，抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法、量刑适当，应予维持。

4．二审定案结论
四川省雅安市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”本案行为人冯某因持枪故意伤害他人，在公安机关尚未掌握枪支来源的情况下主动供述非法买卖枪支的犯罪事实，符合该条“主动如实供述、供述事实属司法机关尚未掌握的罪行”的自首条件，但是否应以自首论，关键还要看其供述的非法买卖枪支罪与公安机关已经立案侦查的非法持有枪支罪是否属同种罪行。法院经审理后认为非法买卖枪支罪、非法持有枪支罪属于不同种罪行，主要理由如下：
1．非法持有枪支罪与非法买卖枪支罪不属于选择性罪名。非法持有枪支罪、非法买卖枪支罪在犯罪构成要件、量刑幅度等方面均存在极大的不同。非法持有枪支罪规定在《中华人民共和国刑法》第一百二十八条，非法买卖枪支罪则规定在《中华人民共和国刑法》第一百二十五条。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法行政机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分……”之规定，两罪名不属于同一法条中的选择性罪名，而是不同罪名的两种罪行。
2．非法持有枪支与非法买卖枪支上不存在法律、事实上的密切关联，不符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条“……虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行”规定的情形，不应认定为同种罪行。
（1）在事实方面：侦查机关在尚未查清该枪支真实来源的情况下，行为人非法持有的枪支来源可能存在多种情形，如行为人自行制作、向他人借用、向他人购买、从他处拾得等。因此，购买枪支并不是行为人唯一可以交代的枪支来源，即不能从行为人持有枪支的行为必然得出其非法购买的事实。非法持有枪支、非法买卖枪支两罪在本案中唯一的“连接点”是枪支这一涉案物品，而对于涉及两罪的其他构成要件方面，如行为人的具体犯罪行为表现等方面，则不具有任何的关联。
（2）在法理方面：所谓“法律、事实上密切关联”是指侦查机关已掌握的犯罪事实和被告人主动供述且未被掌握的犯罪事实相互联系，两罪呈并列关系并均可能受到指控。在具体案件中，二罪的逻辑关系往往表现为后罪系被前罪所引申，即前罪的行为对后罪的成立具有决定性的作用，而后罪的成立与否并不会影响前罪的成立。而本案表现出的特征是：本案公安机关掌握了行为人持有枪支的事实，如果该事实被作为犯罪指控，那么必须是以行为人不存在买卖、制造枪支等犯罪事实为假设前提。一旦该假设条件不成立，如出现了本案中行为人主动供述其购买枪支的事实，其就应被作为非法购买枪支犯罪进行起诉，原被掌握的非法持有枪支的犯罪事实自然将不成立，即后罪的成立必然导致前罪的不成立，二罪呈“非此即彼”的选择关系，显然不成立关联关系。
3．如果认定非法持有枪支罪与非法买卖枪支罪为同种罪行有悖立法精神。非法持有枪支罪的法定刑为“三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”；非法买卖枪支罪的法定刑为“三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，显然，非法买卖枪支罪的刑罚要比非法持有枪支罪的重得多。本案中，假如行为人冯某不如实供述其买卖枪支的犯罪事实，那么一般情况下只能对其按非法持有枪支进行处理，其可能受到的处罚程度也相对较轻。如果本案认定非法持有枪支罪与非法买卖枪支罪为同种罪行，行为人将不能认定为具有自首的情节，其受到的处罚会比其不如实供述更重，显然与立法精神相悖，也不利于鼓励犯罪分子主动投案并如实供述，社会效果和法律效果都不好。
（四川省雅安市中级人民法院　李开江）