（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：青海省海东地区中级人民法院（2012）东刑初字第33号。
二审裁定书：青海省高级人民法院（2012）青刑终字第69号。

2．案由：故意杀人案。

3．诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：青海省人民检察院海东地区分院，检察员：党志业；代理检察员：马玉兰。
被告人：马某，曾用名马某1，男，回族，1987年11月23日生，初中文化，农民，住该县。2011年9月16日因本案被逮捕。
被告人：马某2，经名尔某，绰号“尕眼睛”，男，回族，1973年4月2日生，初中文化，个体户（经营牙什尕镇三岔街道“伊兰斋”饭馆），住该县。2011年9月16日因本案被逮捕。
辩护人：王强，青东律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：青海省海东地区中级人民法院。
合议庭组成成员：审判长：祁昌生；代理审判员：葛新、田亚萍。
二审法院：青海省高级人民法院。
合议庭组成成员：审判长：胡家一；代理审判员：韩英俊；代理审判员：马威。

6．审结时间
一审审结时间：2012年9月25日。
二审审结时间：2013年9月3日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年8月10日19时30分许，化隆县牙什尕镇下多巴一村村民马某3、马某4、马某5因琐事到牙什尕镇三岔路街道，与在此处开饭馆的牙什尕镇下多巴二村的被告人马某2及马某6、马某7发生争执并厮打。被告人马某从尖扎县康杨镇买药返回家中，看见其父马某7鼻子流血，便上前与马某3等人争吵继而发生厮打。期间，马某2和马某持刀在被害人马某3胸部及背部戳了数刀，四刀刺中胸部，一刀刺中左耳部，后被人拉离现场。被害人马某3在送往医院途中死亡。经鉴定，被害人马某3系锐器刺伤胸部致肺破裂、心脏升主动脉破裂出血，造成失血性休克死亡；背部创口属轻微伤。

2．被告辩称
被告人马某辩称：对指控的事实没有异议，但对其应以故意伤害罪定罪量刑，且系初犯、偶犯及有自首等情节，请求对其从轻处罚。
被告人马某2对指控的事实和罪名没有异议。
其辩护人的辩护意见为：被告人马某2的行为不构成犯罪。

（三）一审事实和证据
青海省海东地区中级人民法院经公开审理查明：2011年8月10日19时30分许，化隆县牙什尕镇下多巴一村村民马某3、儿子马某4、弟弟马某5因琐事到牙什尕镇三岔路街道，与在此处开饭馆的牙什尕镇下多巴二村被告人马某2、父亲马某6、姑父马某7发生争执并厮打。期间，马某2持刀在被害人马某3背部戳了一刀后被人劝离现场。此时被告人马某从尖扎县康杨镇买药往家中返回，在马某2饭馆门前看见其父马某7鼻子流血，便上前与马某3等人争吵继而发生厮打。期间，马某持刀在被害人马某3胸部连戳数刀，四刀刺中胸部，一刀刺中左耳部，后被人拉离现场。被害人马某3在送往医院途中死亡。经鉴定，被害人马某3系锐器刺伤胸部致肺破裂、心脏升主动脉破裂出血，造成失血性休克死亡；背部创口属轻微伤。
上述事实有下列证据证明：
1．证人证言；
2．刑事科学技术鉴定书及现场勘察笔录、刑事照片；
3．书证、物证；
4．被告人马某、马某2的供述及辩解等。

（四）一审判案理由
青海省海东地区中级人民法院经审理认为：被告人马某在突发性的互殴中持刀非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。鉴于马某具有自首情节以及其亲属积极赔偿被害人亲属经济损失并取得被害人亲属谅解，且本案发生在邻里间，被害方对本案的发生有一定的过错，可对其从轻处罚。但指控被告人马某2构成共犯的事实不成立。附带民事原告人要求被告人马某2赔偿经济损失的诉讼请求，于法无据，不予支持。

（五）一审定案结论
青海省海东地区中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，作出以下判决：
1．马某犯故意杀人罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；
2．马某2无罪；
3．驳回附带民事原告人马某8及其代理人刘某、马某9、马某10要求马某2赔偿被害人马某3丧葬费、赡养费、交通费、医疗费等各项经济损失749 966.80元的诉讼请求；
4．作案工具刀子两把依法没收。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
抗诉机关抗诉称：（1）一审判决认定原审被告人马某、马某2并没有事先预谋，既无犯意联络，也无共同实施加害行为，属同时犯，不属于共同犯罪有误。马某伙同马某2在同一时间、同一地点基于同一概括故意，对被害人实施加害行为，应认定为共同犯罪。（2）一审判决依照《刑法》第十三条的规定宣告马某2无罪，实属适用法律错误，马某与马某2属于共同犯罪，应依照《刑法》第二十五条、第三百三十二条之规定，以故意杀人罪追究马某2的刑事责任。
原审被告人马某2辩称：其当时是在被害人一方逼迫的情况下持刀捅刺了被害人背部一刀，属于防卫行为，不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见为：原审被告人马某和原审被告人马某2虽然先后对被害人实施了捅刺，但现有证据证实原审被告人马某2仅在被害人背部捅刺了一刀，且为轻微伤，故其行为与被害人的死亡之间没有因果关系，原审被告人马某2主观上并没有与原审被告人马某杀人的共同故意，不应以故意杀人罪定罪处罚。请求法庭驳回抗诉，宣告原审被告人马某2无罪。

2．二审事实和证据
青海省高级人民法院经审理查明：2011年8月10日19时30分许，化隆县牙什尕镇下多巴一村村民马某3、儿子索某、弟弟马某5因琐事到牙什尕镇三岔路街道，与在此处开饭馆的牙什尕镇下多巴二村原审被告人马某2、父亲马某6、姑父马某7发生争执并厮打。期间马某2持刀在被害人马某3背部戳了一刀后被人拉开。此时原审被告人马某从尖扎县康杨镇买药往家中返回，在马某2饭馆门前看见其父马某7鼻子流血，便上前与马某3等人争吵继而发生厮打，期间，马某持刀在被害人马某3胸部连戳数刀，四刀刺中胸部，一刀刺中左耳部，后被人拉离现场。被害人马某3在送往医院途中死亡。经鉴定，被害人马某3系锐器刺伤胸部致肺破裂、心脏升主动脉破裂出血，造成失血性休克死亡；背部创口属轻微伤。
上述事实有下列证据证明：
（1）化隆回族自治县公安局刑侦大队“接受刑事案件登记表、犯罪嫌疑人到案经过”及牙什尕派出所“出警经过”；
（2）证人韩某、马某7、马某6、马某11、马某12、马某13等的证言；
（3）现场勘查笔录、现场平面示意图及指认笔录、刑事照片；
（4）化隆回族自治县公安局化公尸鉴字（2011）34号尸体鉴定书；
（5）青海省公安厅公（青）鉴（法）字（2011）367号刑事科学技术鉴定书；
（6）辨认笔录及照片；
（7）搜查笔录及照片；
（8）扣押物品清单。

3．二审判案理由
青海省高级人民法院经审理认为：一审判决认定二被告人属同时犯，分别对各自的行为承担责任，宣告被告人马某2无罪正确。被告人马某2的辩护人提出的辩护意见理由充足，于法有据，应予支持，青海省人民检察院的抗诉意见与查证的事实不符，不能成立，应予驳回。

4．二审定案结论
青海省高级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
本案的关键在于共同犯罪和同时犯的区别。
共同犯罪必须具备主观上的犯罪故意和客观上的共同犯罪行为两个必要条件。共同的犯罪故意主要是指各行为人之间必须存在关于共同实施特定犯罪行为的犯意联络，共同的犯罪行为是指各行为人在犯意联络的基础上共同实施相应的犯罪行为。根据主客观相统一的原则，共同犯罪的成立除具备共同的犯罪故意之外，还要求各行为人在客观上具有协同行为，各行为人基于犯意联络，通过相互协作和配合实施特定的犯罪行为，共同实现预期的犯罪目的，才成立共同犯罪。各行为人的协同犯罪行为彼此联系，互相配合，作为一个有机统一的整体，与犯罪结果之间存在刑法上的因果关系。共同犯罪人必须对共同犯罪具有故意，但如果各行为人之间欠缺协同实施特定犯罪行为的意思沟通，则不构成共同犯罪，只不过是同时犯，作为单独犯只对自己所实施的犯罪行为承担责任。所谓同时犯，是指两人以上没有共同的意思联络，而同时或近乎同时在同一场所实施的犯罪。同时犯的行为只能认为是几个行为人所实施的两个以上的单独故意犯罪，同时犯之间各人应就自己所实施的犯罪行为单独承担刑事责任。所谓概括故意，是指行为人对于认识的具体内容并不明确，但明知自己的行为会发生危害社会的结果，而希望或放任结果发生的心理态度。根据行为人认识的具体内容的不同，概括故意可以分为对行为认识不明确的概括故意、对行为对象认识不明确的概括故意以及对危害结果认识不明确的概括故意三种。概括故意只解决单个主体犯罪主观上不明确的问题。而在共同犯罪中，只有直接故意和间接故意之分，没有二人以上概括共同故意之分。故本案行为人马某和马某2的行为不能适用概括故意予以认定。本案现有证据证实案发当时行为人马某不在现场，首先是被告人马某2因琐事与被害人马某3一方发生争执并相互厮打，在厮打过程中，被告人马某2持刀在被害人马某3的背部捅刺一刀后被他人拉开。此节事实有证人马兰、马贤德、马木亥买的证言、法医鉴定与被告人马某2的供述相互印证证实。当行为人马某骑摩托车从尖扎县康杨镇回来，见其父亲马某7被打流鼻血，便与被害人马某3发生争执并厮打，继而拿出随身携带的刀子对被害人马某3进行捅刺致其死亡。被告人马某2和行为人马某虽然在案发现场分别对被害人进行了捅刺，但本案属突发事件，二人没有共同故意杀人的犯意联络，客观上也不具有协同行为，并没有基于犯意联络，通过相互协作和配合实施杀人的犯罪行为，二人之间欠缺协同实施特定犯罪行为的意思沟通，不构成共同犯罪，只不过是同时犯，作为单独犯只对自己所实施的犯罪行为承担责任。行为人马某持刀捅刺被害人数刀致其死亡，其行为以间接故意杀人罪定罪处罚符合本案实际，定罪准确；被告人马某2持刀捅刺被害人背部一刀，其主观上不具有与行为人马某杀人的共同故意，仅具有伤害的故意，经法医鉴定，被害人背部一刀致轻微伤，故被告人马某2的行为属《刑法》第十三条规定的情节显著轻微，不认为是犯罪的范畴。一审判决认定二被告人属同时犯，分别对各自的行为承担责任，宣告被告人马某2无罪正确。
（青海省高级人民法院　韩英俊）