（一）首部

1．裁判书字号
一审判决书：北京市石景山区人民法院（2012）石刑初字第446号。
二审裁定书：北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第115号。

2．案由：盗窃案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市石景山区人民检察院，检察员：门美子。
被告人（上诉人）：章某，男，1988年2月4日生，汉族，出生地四川省，高中文化。2012年1月7日因本案被逮捕。
辩护人：代广义、徐洪波，四川达宽律师事务所北京分所律师。
被告人（上诉人）：付某，男，1986年12月15日生，汉族，出生地四川省，高中文化。2012年1月7日因本案被逮捕。
辩护人：范先太，四川清正律师事务所律师。
被告人（上诉人）：宋某，男，1982年7月16日生，汉族，出生地四川省，中专文化。2012年1月7日因本案被逮捕。
辩护人：俞永正，北京市逢时律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：北京市石景山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：安彦增；人民陪审员：赵桂荣、冯凤增。
二审法院：北京市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：关芳；代理审判员：王鹏、宋振宇。

6．审结时间
一审审结时间：2012年11月26日。
二审审结时间：2013年2月1日。

（二）一审诉辩主张

1．公诉机关指控称
（1）2011年5月至6月间，被告人章某伙同被告人付某、宋某、吴某（另案处理），利用章某制作的非法充值网络链接，非法入侵注册地与实际经营地均在北京市石景山区的趣游（北京）科技有限公司“我顶网”游戏充值服务器，非法生成该公司“傲剑游戏”“元宝”1 039 800个，窃取该公司预期利益价值人民币103 980元。
（2）2011年6月间，被告人章某伙同被告人付某、宋某，利用章某制作的非法充值网络链接，非法侵入注册地与实际经营地均在北京市石景山区的北京极光互动网络技术有限公司游戏充值服务器，非法生成“极光世界”“元宝”50余万个，窃取该公司预期利益价值人民币1万余元。

2．被告辩称
被告人章某辩称：对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，非法充值链接不是其制作的，其对傲剑游戏这起事实不知情；其实施的行为不应以盗窃罪定罪处罚；认定盗窃数额的方法不正确；自己未通过非法充值获利。
其辩护人的辩护意见为：章某等人的行为不符合盗窃罪的构成要件，属严重的民事侵权行为；章某未实施公诉机关指控的第一起犯罪事实；公诉机关指控的预期利益不能成为定罪量刑的依据；被告人章某系初犯、无前科劣迹，请求法院对其作出公正判决。
被告人付某辩称：对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，傲剑游戏的充值链接是其自己制作的，以2万元的价格卖给了吴某，吴某的非法充值行为其不知情，应和自己的行为分别处理，第一起犯罪事实和章某、宋某没有太大关系。
其辩护人的辩护意见为：付某的行为不构成盗窃罪；预期利益不能成为定罪量刑的依据；且付某系从犯，一贯表现良好，无前科劣迹、系初犯，请求法院对其减轻处罚。
被告人宋某辩称：对公诉机关指控的事实和罪名均有异议，其仅帮助取款，其他事情不知情；且该行为不应以盗窃罪处罚。
其辩护人的辩护意见为：该案不构成盗窃罪，应以破坏计算机信息系统罪追究刑事责任；宋某未参与公诉机关指控的第一起犯罪事实；宋某在犯罪中起辅助作用，系从犯；且系初犯、无前科劣迹，认罪悔罪，请求法院对其减轻处罚。

（三）一审事实和证据
北京市石景山区人民法院经公开审理查明：
1．2011年5月至6月间，被告人章某伙同被告人付某、宋某经预谋，由章某负责在电脑网络中扫描游戏漏洞并制作非法充值链接；由付某利用非法充值链接进行账号充值并在网上进行销售；由被告人宋某负责销售后的取款。期间，付某将充值链接发给吴某（另案处理）进行充值和元宝销售，非法侵入注册地与实际经营地均在北京市石景山区的趣游（北京）科技有限公司（以下简称趣游公司）“我顶网”游戏充值服务器，窃取该公司“傲剑”游戏“元宝”1 039 800个，价值人民币103 980元。
2．2011年6月间，被告人章某伙同被告人付某、宋某，利用章某制作的非法充值网络链接，非法侵入注册地在本市石景山区的北京极光互动网络技术有限公司（以下简称极光公司）游戏充值服务器，窃取该公司“极光世界”游戏“元宝”519 000个，价值人民币17 300元。2011年11月30日，被告人章某、付某、宋某被公安机关查获。
上述事实有下列证据证明：
1．证人刘某、王某、章某、洪某证言；
2．现场勘查笔录；
3．国家计算机网络与信息安全管理中心北京分中心出具的shell文件分析报告；
4．北京鼎中诸和会计师事务所司法鉴定检验报告；
5．极光公司出具说明；
6．极光公司的营业执照复印件及有关极光世界游戏充值比例的说明；
7．被告人付某的供述；
8．到案经过；
9．扣押物品清单；
10．北京通达首诚司法鉴定所声像资料检验报告；
11．公安机关查询的三被告人银行卡交易记录单及冻结存款通知书。

（四）一审判案理由
北京市石景山区人民法院经审理认为：被告人章某、付某、宋某经事先预谋，分工配合，采用入侵网络充值服务器的方式秘密窃取本应属于游戏服务商的元宝，该元宝提供商可通过出售该财产取得实际货币，因此元宝具备了一般物质应有的使用价值和经济价值，应属盗窃罪的犯罪对象，且该行为具有相应社会危害性，故三被告人的行为应以盗窃罪定罪处罚，本院对三被告人及各自辩护人的意见均不予采纳。三辩护人关于预期利益不能成为定罪量刑依据的辩护意见，经查：游戏服务商在网上公示的元宝定价机制属一般的市场交易价格，符合认定被盗物品的计算方法，故对该辩护意见不予采纳。被告人章某、付某、宋某以非法占有为目的，采用非法侵入他人网络服务器的方式共同秘密窃取他人财产，数额特别巨大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。在共同犯罪中，被告人章某、付某均系主犯，应按照其参与的全部犯罪予以分别处罚；被告人宋某起辅助作用，系从犯，依法应减轻处罚。三被告人关于其行为不构成盗窃罪及各辩护人关于本案不构成盗窃罪的意见，与事实和法律不符，法院不予支持。

（五）一审定案结论
北京市石景山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，作出如下判决：
1．章某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币11 000元。
2．付某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币10 000元。
3．宋某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币7 000元。

（六）二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人章某上诉称：其没有参与盗窃趣游公司游戏币的犯罪；其行为不构成盗窃罪。
其辩护人的辩护意见为：本案被盗窃的财物不是现实存在的财物，上诉人主观上没有盗窃公司财产的故意，不构成盗窃罪；章某没有参与第一起犯罪事实，原判认定事实错误。
上诉人付某上诉称：一审认定其犯盗窃罪定性有误，且认定数额依据不足。
其辩护人的辩护意见为：被盗元宝所有权不明，盗窃时间、地点等环节证据不足；对于虚拟财产的鉴定价格不当，虚拟财产不应由刑法保护，付某的行为属于非法侵入计算机信息系统，不构成盗窃罪；付某不属于主犯。
上诉人宋某上诉称：原判定性有误，量刑过重。

2．二审事实和证据
北京市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
北京市第一中级人民法院经审理认为：上诉人章某伙同付某、宋某以非法占有为目的，侵入他人计算机系统盗取游戏币并出售获利，其行为均已构成盗窃罪，且盗取数额特别巨大，依法均应惩处。上诉人宋某在共同犯罪中起次要辅助作用，系从犯，可依法对其减轻处罚。一审法院对各被告人的处刑并无不当，宋某所提原判量刑过重的上诉理由，缺乏法律依据，本院不予采纳。

4．二审定案结论
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项，作出如下裁定：
驳回上诉人章某、付某、宋某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案涉及的主要问题是：对于非法侵入他人计算机系统盗取游戏币并出售获利的行为，应当如何定罪处罚？虚拟财产能否属于盗窃罪侵犯的对象？利用计算机系统盗窃虚拟财产是否构成其他犯罪？如果成立盗窃罪，盗窃数额应当如何认定？
1．游戏币等虚拟财产能成为盗窃罪的对象。
游戏币属于“虚拟财产”的一种。所谓“虚拟财产”，是指网络用户在网络环境中所拥有的具有一定使用价值和交换价值，并能够进行占有、使用、收益和处分的财产形式。实践中其大多以网络游戏或软件中的装备、货币、经验值及用户等级等形式出现，具有虚拟性（非实物性）、技术限制性、交易性、价值性、期限性、存在范围特定性、使用人群有限性等特征。与现实生活中的财产一样，虚拟财产同样面临被盗用、侵占或者限制使用等不法侵害，并且虚拟财产受到侵犯往往会给被害人带来现实的经济损失。目前，我国调整虚拟财产法律关系的私法规范是缺失的，尚无明确的法律条文对虚拟财产的权利属性及保护规则作出规范。关于虚拟财产是否属于刑法意义上的财产以及侵犯虚拟财产的行为能否认定为侵犯财产罪的问题，存在否定说和肯定说两种截然对立的观点。
否定说认为，虚拟财产不是刑法意义上的财产，不能纳入侵犯财产罪的对象。其主要理由是：第一，虚拟财产不是由玩家劳动创造的，网络游戏本身是一种娱乐休闲活动而非劳动，这种活动不产生任何价值，因此，虚拟财产不是财产。第二，虚拟财产的产生并不意味着社会总财富的增加，虚拟财产的消灭也并不意味着社会总财富的减少，其总和不能纳入每年的GDP，故不属于财产。第三，虚拟财产的虚拟性决定了其只能存在于特定的游戏环境中，脱离了特定的游戏环境，就无价值可言。虚拟财产不具有普遍的价值，对于沉溺于游戏的玩家而言，虚拟财产可以价值千金，但对于非玩家来说，虚拟财产则一文不值。第四，网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换游戏发行商自身提供的网络游戏中的虚拟产品和服务，不能用于支付、购买实物或者兑换其他企业的任何产品或服务，游戏内玩家只能通过元宝销售平台进行充值，游戏内无法进行玩家间的元宝交换，因此其不具有财产的交换属性。第五，当游戏服务器关闭时，玩家无法将其游戏中获得的虚拟财产现实回收。可见，虚拟财产是虚无的，在现实生活中并不存在，它只不过是存储在网络服务器中的各种数据和资料，不具有财产的属性。
肯定说认为，虚拟财产属于刑法意义上的财产。其主要理由是：第一，虚拟财产具有使用价值。它能满足人的需要，主要体现为精神上的满足和愉悦。第二，虚拟财产具有交换价值。虚拟财产可以转化为现实生活中的财产，它能够在玩家与运营商之间或玩家与玩家之间有偿地流转，通过交易体现其货币价值。第三，虚拟财产具有可支配性。用户通过设置网络账号和密码的方式对虚拟财产进行排他性的控制和支配。第四，虚拟财产具有稀缺性，无论是从运营商处获得还是从交易中获得，都要付出一定的代价，并非任意获取。尽管虚拟财产不具有物质实体，但其拥有者完全可对其进行占有、使用、收益和处分。因此，虚拟财产同样具备一般财产所具有的特征。
关于“虚拟财产”的权利性质，在肯定说内部又有多种不同意见。概括起来有以下观点：第一，“物权说”认为，网络虚拟财产是电磁记录，属于无形物，是网络用户付出了创造性劳动或者直接通过购买而获得的，网络用户当然地享有网络虚拟财产权。网络虚拟财产是客观存在的，具有稀缺性，能够为人直接支配的财产，具备民法上物的基本属性。所以，它能够成为物权的客体。但是，虚拟财产的公示手段不同于动产和不动产，即以注册和交付用户名、账号和密码的方式取得或者变更对虚拟财产的所有权。第二，“债权说”认为，虚拟财产是一种玩家基于游戏服务合同对游戏运营商的债权凭证，具有类似于票据的性质，玩家可以依据其占有的虚拟财产请求服务商为其提供特定的服务。玩家对虚拟财产事实上的支配是一种准占有，是一种“债权的物权化”。第三，“知识产权说”认为，虚拟财产属于游戏开发商的智力成果，应当作为游戏开发商的著作权进行保护。也有观点认为，虚拟财产属于用户的智力成果，玩家在游戏过程中按照既定的规则投入大量时间、精力，伴随着智力性劳动创造了虚拟财产，因此玩家对该智力成果享有排他的占有使用权。
虽然对于虚拟财产的权利性质莫衷一是，尚无法得出一致的结论，但是，这并不妨碍将虚拟财产作为刑法意义上的财产予以保护。
首先，我国《民法通则》第七十五条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。”我国《刑法》第九十二条规定：“私人财产是指公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料、依法归个人、家庭所有的生产资料、个体户和私营企业的合法财产、依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”其中，对“其他财产”应当作广义的理解。“其他财产”既可以是生活资料，也可以是生产资料；既可以是动产，也可以是不动产；既可以是有形财物，也可以是包括电力、天然气、电信号码等在内的无形财物。虚拟财产如同光、电、热等无体物一样，虽然无一定的形体，只是计算机中的一段数据，但它具有确定的财产属性，可以被人们管理、支配、控制和利用，成为财产权的客体，故可以将虚拟财产纳入无形财物的范畴。
其次，关于刑法所保护的财物是否限于有体物，理论上曾经有三种学说：“有体性说”认为，财物只限于有体物，包括固体物、液体物和气体物。无体物不是刑法上的财物，不能成为财产罪的对象。“物理管理可能性说”认为，财物不限于有体物，还包括其他具有物理管理可能性的财物。“事务管理可能性说”认为，凡是可以作为事务进行管理的物，都是刑法上的财物。“有体性说”界定的财物是范围最窄的，尽管该学说曾在过去作为主流意见，但是，随着经济社会的发展，财产权的内容不断膨胀，财产的存在方式也更加多样化。侵犯财产罪的对象早已突破了“财物”的字面含义，总体上说，包括具有价值与管理可能性的一切有体物、无体物和财产性利益。在信息化与网络科技迅猛发展的今天，司法机关应当以开放的心态正视“虚拟财产”的客观存在，并对于侵犯虚拟财产行为积极采取司法规制措施。因此，网络虚拟财产完全可以并且应当作为侵犯财产罪的犯罪对象而受到刑法的保护。
具体到本案中，被盗的网络游戏虚拟货币虽然不同于现实生活中的货币具有一般等价物的性质，不能直接用于支付购买和交换商品，但是因其在特定人群（游戏玩家）之间具有使用价值，能够作为商品进行等价有偿的交换，故可以转化为现实中的财产。现实中，人们往往通过在线充值或者通过网络交易平台买卖游戏币，这一点也证明了其具有经济价值。所以，不应否认网络游戏虚拟货币所具有的财产属性。
2．章某等三名行为人行为的定性。
本案中，对章某等三名行为人侵入他人计算机系统盗取游戏币并出售获利的行为应当如何定罪处罚？实践中有三种不同观点。一种观点认为，应当按照《刑法》第二百八十六条的规定，以破坏计算机信息系统罪定罪处罚；另一种观点认为，应当按照《刑法》第二百六十四条、第二百八十七条的规定以盗窃罪定罪处罚；还有一种观点认为，应当按照《刑法》第二百八十五条第二款的规定，以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。对此，应当结合本案行为人实施的行为与三个罪名的行为特征进行构成要件该当性分析。
首先，根据《刑法》第二百八十六条的规定，破坏计算机信息系统罪的客观行为包括三种情形：（1）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的行为（第一款规定）；（2）违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的行为（第二款规定）；（3）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的行为（第三款规定）。该罪的核心特征是行为的严重破坏性，即对计算机信息系统或者计算机系统的正常运行造成妨害，并达到后果严重的程度。单纯侵入计算机信息系统但没有造成严重的破坏后果的行为不构成该罪。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释［2011］19号）第四条规定：“破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的‘后果严重’：（一）造成十台以上计算机信息系统的主要软件或者硬件不能正常运行的；（二）对二十台以上计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据进行删除、修改、增加操作的；（三）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（四）造成为一百台以上计算机信息系统提供域名解析、身份认证、计费等基础服务或者为一万以上用户提供服务的计算机信息系统不能正常运行累计一小时以上的；（五）造成其他严重后果的。”前述司法解释第五条规定：“具有下列情形之一的程序，应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的‘计算机病毒等破坏性程序’：（一）能够通过网络、存储介质、文件等媒介，将自身的部分、全部或者变种进行复制、传播，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的；（二）能够在预先设定条件下自动触发，并破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的；（三）其他专门设计用于破坏计算机系统功能、数据或者应用程序的程序。”第六条规定：“故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第三款规定的‘后果严重’：（一）制作、提供、传输第五条第（一）项规定的程序，导致该程序通过网络、存储介质、文件等媒介传播的；（二）造成二十台以上计算机系统被植入第五条第（二）、（三）项规定的程序的；（三）提供计算机病毒等破坏性程序十人次以上的；（四）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的；（五）造成其他严重后果的。”
本案中，行为人章某、付某和宋某通过向游戏服务器中植入木马程序，非法侵入他人计算机系统，扫描系统漏洞，并制作非法充值链接，通过非法充值的手段盗取网络游戏公司游戏币，但是该行为并不影响游戏服务器的正常运行。按照前述司法解释第十条规定，“计算机病毒等破坏性程序”难以确定的，应当委托省级以上负责计算机信息系统安全保护管理工作的部门检验。司法机关根据检验结论，并结合案件具体情况认定。本案中，经国家计算机网络与信息安全管理中心北京分中心出具的分析报告证明，行为人章某等人植入程序为PHP shell木马文件，其主要功能是取得对网站服务器某种程度上的操作权限，网站服务器的管理者和匿名者（入侵者），可通过shell文件达到控制网站服务器的目的。该文件被恶意利用的情况下，可以实现通过连接数据库，在线对游戏进行充值操作的功能。该计算机病毒不属于破坏性程序，客观上并不足以破坏计算机信息系统的正常运行，不会对计算机系统的使用和互联网安全造成严重破坏。并且，从行为人的主观目的上看，其仅仅是为了盗取游戏币牟取不当经济利益，而不具有破坏计算机信息系统的目的。因此，其行为不构成破坏计算机信息系统罪。
其次，根据《刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪，是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。该罪侵犯的客体是公私财物的所有权。如前所述，虚拟世界中的财产与现实世界中的财产具有等质性，可以通过交易转化为现实中的货币，因而在客观上具有财产的一般属性，属于“财物”的范畴，可以成为盗窃的对象。在客观方面，盗窃行为表现为“秘密窃取”，即以相对隐秘的手段取得对他人所有财物的非法占有和控制。而利用计算机等高科技手段实施盗窃正是“秘密窃取”手段的一种具体表现形式。本案中，章某等三名行为人预谋通过木马病毒侵入他人的网络游戏服务器，利用系统漏洞进行非法充值盗取游戏“元宝”并在网上转售牟利，其行为完全是在网络游戏公司不知情的情况下完成的，虽然网络游戏公司事后发现了异常充值现象，但这不影响其行为的秘密性。根据《刑法》第二百八十七条规定，利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》第四条亦明确规定：利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。依照上述规定，利用计算机和互联网实施盗窃行为，应当以盗窃罪论处。现实生活中，利用计算机网络实施的盗窃行为，既可以是盗窃现实的财产，如将他人银行账户中的存款转移；也可以是盗窃网络世界中的虚拟财产，如盗走网络游戏中的虚拟货币、游戏装备、QQ号等并向他人出售。在主观方面，三名行为人盗取“傲剑”和“极光世界”两款游戏中的“元宝”是为了转售他人从而获取非法利益，具有非法占有的目的。因此，行为人章某等三人的行为完全符合盗窃罪的构成特征。
再次，根据《刑法》第二百八十五条第二款的规定，非法获取计算机信息系统数据罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。该罪是《刑法修正案（七）》增设的罪名。“非法获取计算机信息系统数据”的手段有两种：一种是“侵入计算机信息系统”，即行为人采取破解密码、盗窃密码、强行突破安全工具等方式，在未取得许可的情况下违反计算机信息系统的所有者或者管理者的意愿而进入其无权进入的计算机信息系统中非法获取数据；另一种是“采用其他技术手段”，主要包括利用“木马程序”、“后门软件”、“键盘跟踪技术”、攻击病毒（CIH）、开放端口等对计算机信息系统进行钓鱼，引诱被害人自动共享计算机信息系统中的数据。“获取数据”一般表现为将数据拷贝并存储于自己的计算机、电子邮箱、网络移动硬盘等存储设备或空间中。“获取”行为通常是秘密的，即数据的其他控制人或者正在处理、传输数据的人不知道数据被行为人非法获取，但也有公开的情形，即数据的控制人或者正在处理、传输数据的人知道数据被行为人拷贝但无法阻止。“计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据”包括存在于计算机信息系统中的各种数据，一般表现为身份认证信息，如网上银行的账户、密码，但并不限于此，也可以表现为图片、文字、影音资料、程序、软件或者其他数据资料，既可以是处于存储状态下的静态数据，也可以是被编辑、传输状态下的动态数据。
本案中，网络游戏中的“元宝”不具有物质实体，它只是玩家在游戏世界中所使用的虚拟货币。根据2010年文化部制定的部门规章《网络游戏管理暂行办法》第二条对网络游戏虚拟货币的界定：网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。该定义道出了虚拟货币的物理属性，它实际上属于电磁记录，是计算机信息系统存储的电子数据。行为人章某等人通过植入木马病毒的方式非法侵入被害人的游戏充值服务器中，并通过扫描系统漏洞，利用和操控被侵入的游戏充值服务器的功能和资源进行非法充值，从本质上讲，是一种非法获取数据的行为，其行为符合非法获取计算机信息系统数据罪的构成要件。
笔者认为，网络游戏币作为虚拟财产，具有虚拟性和财产性的双重属性，其物理属性在于虚拟性（非实在性），它是存储于计算机信息系统当中的电子数据；其经济属性在于财产性，它是具有客观的经济价值、能够在人与人之间进行等价交换的“商品”，所以，盗窃网络游戏币的行为，既符合非法获取计算机信息系统数据罪的行为特征，又符合盗窃罪的行为特征，构成想象竞合犯，应当按照从一重罪处罚的处断原则处理。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》规定，非法获取计算机信息系统数据罪的定罪量刑应遵循如下标准：非法获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息10组以上或者其他身份认证信息500组以上，或者违法所得5 000元以上或者造成经济损失1万元以上的，应当认定为《刑法》第二百八十五条第二款规定的“情节严重”；数量或者数额达到前述标准5倍以上的，应当认定为《刑法》第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”。而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2013］8号）第一条规定，盗窃公私财物价值1 000元至3 000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为《刑法》第二百六十四条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。参照上述司法解释确定的数额标准，如果行为人窃取的虚拟财产虽未达到非法获取计算机信息系统数据罪的“情节严重”标准（违法所得5 000元以上或者造成经济损失1万元以上）的，但窃取虚拟财产价值达到盗窃罪“数额较大”（1 000元至3 000元以上）标准的，应按照盗窃罪定罪处罚；如果行为人所窃取的虚拟财产既达到非法获取计算机信息系统数据罪的“情节特别严重”标准，又达到盗窃罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”标准时，由于盗窃罪的法定刑更重，仍应以盗窃罪定罪处罚。
本案中，章某等三名行为人非法窃取趣游公司“傲剑”游戏“元宝”价值人民币103 980元，窃取极光公司“极光世界”游戏“元宝”价值人民币17 300元，合计人民币121 280元，根据案件审理时仍具有法律效力的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［1998］4号）第三条规定，属于盗窃“数额特别巨大”的情形（按照2013年4月4日起实施的新司法解释中的数额标准则属于盗窃“数额巨大”），故应当以盗窃罪定罪处罚。
3．盗窃“虚拟财产”的犯罪数额认定。
认定盗窃虚拟财产的盗窃数额，涉及虚拟财产价值与现实财产价值的转换问题。虚拟财产具有一定的稀缺性，其价值一般由需求决定，以QQ靓号为例，往往是号码位数越少，数字越吉利、数字排序的含义越好，就越值钱。再如，游戏中的虚拟物品，其价值往往取决于玩家的数量、游戏受欢迎的程度以及游戏厂商对虚拟物品的产出量等等。如何确定虚拟财产的价值一直是审判实践中的一个难点，因为对虚拟财产的价值评估，目前没有统一的操作标准。司法实践中主要采取三种方式确定虚拟财产的价值：一是依据用户投入的成本来确定虚拟财产的价值；二是依据交易市场价格来确定虚拟财产的价值；三是依据服务商销售虚拟财产的价格来确定虚拟财产的价值。鉴于盗窃虚拟财物属于新类型犯罪，刑法及相关司法解释对盗窃虚拟财物的盗窃数额计算方式没有明文规定，因此在审判实践中当涉案的被盗虚拟财物有多种价格标准时，通常采取有利于被告人的计算方式确定虚拟财物的价格。笔者认为，刑法设立侵犯财产罪的根本任务是要保护财产法益，因此计算盗窃数额时应当充分考虑虚拟财物被盗给被害人造成的实际损失，具体到本案中即由于行为人对游戏中的“元宝”进行非法充值并出售牟利致使两家公司销售相应数量的“元宝”的赢利减少，产生了预期的经济利益损失。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释［2013］8号）第四条规定：“盗窃的数额，按照下列方法认定：（一）被盗财物有有效价格证明的，根据有效价格证明认定；无有效价格证明，或者根据价格证明认定盗窃数额明显不合理的，应当按照有关规定委托估价机构估价……”按照上述司法解释，如果虚拟物品具有有效价格证明（统一发行价格），不论其销赃价格高于或是低于官方发行价格，均应当根据发行价格认定盗窃数额。换言之，即使三名行为人盗窃“元宝”不是为了出售而是为了自己使用，其行为也符合盗窃罪的特征，仍然应当以游戏中“元宝”的发行价格确定盗窃的数额。
本案中，行为人章某、付某、宋某盗窃的两款游戏中的“元宝”均有明确的发行价格。趣游公司的充值比例为支付人民币10元可购买100个元宝，极光公司的充值比例为1元人民币兑换30个元宝。三名行为人共窃取趣游公司“傲剑”游戏“元宝”1 039 800个，窃取极光公司“极光世界”游戏“元宝”519 000个，并将上述“元宝”出售牟利，其行为给趣游公司和极光公司造成了可得利益损失。据此，法院按照充值比例进行计算后得出两款游戏“元宝”价格分别为人民币103 980元和人民币17 300元，并以该价格认定三名行为人的共同盗窃数额是相对客观、合理的。
综上，一、二审法院以盗窃罪对行为人章某、付某、宋某定罪处罚是正确的。
（北京市西城区人民法院　高翼飞）