（一）首部

1．判决书字号：北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第583号。

2．案由：职务侵占案。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，代理检察员：宋迎新。
被告人：张某，男，1976年1月29日生，汉族，大专文化，原系北京市维卡莱林户外用品有限公司职员。2012年7月18日因本案被逮捕。
辩护人：张晓彬，北京市岳成律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市朝阳区人民法院。
独任代理审判员：辛祖国。

6．审结时间：2013年3月21日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
被告人张某在北京市维卡莱林户外用品有限公司负责摄影工作期间，于2012年4月23日利用其使用本公司摄影设备进行广告编辑的职务便利，将价值人民币13 884元的全套设备非法占为己有，后逃匿。被告人张某后被查获归案。公诉机关对指控的事实向北京市朝阳区人民法院提供了被害单位证明材料、证人证言、书证等证据，认为被告人张某的行为构成职务侵占罪，提请北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定定罪处罚。

2．被告辩称
被告人张某当庭对公诉机关的事实未提异议，自愿认罪。
其辩护人的辩护意见为：（1）被告人张某的职务侵占行为给单位造成的经济损失已挽回；（2）被告人张某认罪态度较好，系初犯。综上，建议法庭从轻处罚被告人张某。

（三）事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：被告人张某自2011年3月开始在北京市维卡莱林户外用品有限公司负责摄影及图片、视频编辑工作，后被告人张某于2012年4月23日从单位离职，同时受单位委托继续负责使用北京市维卡莱林户外用品有限公司的摄影设备完成尚未完成的广告编辑工作，并利用该职务便利将该公司的索尼牌摄像机1台、台式电脑1台、移动硬盘等设备（价值人民币13 884元）非法占为己有，拒不归还后逃匿。被告人张某后被抓获归案。涉案财物已起获并发还被害单位。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人张某的供述；
2．证人高某、张某1等人的证言；
3．辨认笔录；
4．物证照片；
5．扣押、发还物品清单；
6．调解协议书；
7．公安机关出具的到案经过、搜查笔录及身份证明等。

（四）判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人张某法制观念淡薄，利用职务便利，侵占本单位财物，数额较大，已构成职务侵占罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人张某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人张某归案后能如实供述所犯罪行，当庭自愿认罪，给被害单位造成的损失已挽回，故北京市朝阳区人民法院对其所犯罪行依法从轻处罚。其辩护人建议从轻处罚被告人张某的辩护意见，北京市朝阳区人民法院酌予采纳。

（五）定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款及第六十一条，作出如下判决：
张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月。

（六）解说
本案争议的焦点是：利用离职后完成离职时尚未完成工作的职务便利侵占单位财物行为的定性。
对此，存在两种不同意见：一种观点认为，行为人已从单位办理了离职手续，就不再是该公司的员工，因此不符合职务侵占罪的主体要件；同时其侵占的财物也难以再认定为本单位财物，故不构成职务侵占罪。至于该行为的处理，可考虑是否符合侵占罪的要件，构成则按侵占罪处理。另一种观点是行为人虽然在形式上已离职，不具备公司人员的身份，但在实质上依然承担公司委派的工作，仍然在履行公司赋予的职务，应当认定具备公司人员的实质身份，符合职务侵占罪的对犯罪主体的身份要求，构成职务侵占罪。
笔者支持第二种观点，认为考虑行为人是否具有公司人员的身份，不应当从生活常识的角度单纯判断该人是否为公司员工，而应当坚持形式与实质相统一、以实质为主的认定标准进行刑法上的判断，也就是说，行为人在形式上与实质上均具备公司人员的身份的当然认定为具备公司人员身份；对在形式上已不具备公司人员身份，如已从单位离职等情形，利用公司人员身份侵占公司财物行为的认定，应当结合行为人具体履行行为是否具有公司人员实质身份进行综合判断，若具备就应认定行为具备职务侵占罪主体身份，否则应认定为不具备。
职务侵占罪是现行刑法新规定的罪名，是一种与职务相关的侵犯他人财物的犯罪行为。在国外刑法理论中，一般是指侵占业务上占有的他人财物的行为。《刑法》第二百七十一条第一款规定职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员，可见职务侵占罪属于特殊主体犯罪，但其主体具体范围如何，现行法律没有规定，且尚无相应司法解释予以明确，学术界争论较多的是职务侵占罪的主体是否包括国有企业、事业单位、国家机关、人民团体的工作人员、是否包括单位的劳务人员、“其他单位”中的“单位”的范围如何界定等问题，而鲜见对职务侵占罪主体是否包含单位离职员工的讨论。从表面上看是不存在讨论的必要，因为既然是单位离职员工肯定就不再是单位人员，但从实践来看这种观点是值得商榷的，许多情况下单位员工在离职后依然要代表单位完成离职时尚未完成的后续工作，单位也会支付相应的报酬，对于单位离职员工利用完成离职时尚未完成的后续工作的职务便利侵占单位财物的行为如何定性，就涉及离职员工是否为刑法中规定的单位人员的探讨。
首先从本体来看，如何认定职务侵占罪的主体即公司、企业或者其他单位人员。至少应从以下两个逻辑判断点去判断：其一，是否存在单位，即是否存在公司、企业或者其他单位，这是判断职务侵占罪的先决条件。从逻辑上讲如果说单位不存在，就谈不上考虑是否为单位人员，存在单位是构成职务侵占罪的先决条件。其二，行为人是否属于单位人员。笔者认为，在刑法理论上职务侵占罪属于纯正的身份犯，即犯罪主体具有特殊身份是构成职务侵占罪的主体构成要件之一。实践中，对于是否属于单位人员的界定，不能从一般常识上进行“该人从单位离职就不再是单位员工”的简单判断，而应从刑法认定单位人员的两个要素并结合履行的行为是否为职务行为进行综合判断。相对形式要素而言，更应侧重通过内容来判断。其一，考察行为人与单位之间的契约性，即双方通过口头或书面形式达成一致，行为人为单位工作，负有履行单位委托职务的义务；而单位认可行为人为单位员工，负有为行为人提供工作平台以及报酬的义务。离职一般而言意味着行为人与单位的契约终止，行为人不再为单位工作，单位也不再认可行为人行为为单位职务行为。但也存在特殊情况，那就是行为人离职后继续履行离职时尚未完成的工作的，此时单位是认可行为人的行为为职务行为的，行为人也确实是在为单位工作。笔者认为此种情况可以理解为契约的特殊延续。其二，考察行为人身份与单位身份的可替代性，也就是说行为人在为单位工作时不再是一个单纯的个体，行为人代表的是单位，行为人的行为即单位职务行为，换句话说就是在执行职务时单位身份替代了行为人个体身份。一般而言，行为人从单位离职，也就意味着丧失了这个与单位身份的可替代性，但是行为人继续履行单位认可的离职时尚未完成的后续工作的，行为人在完成该行为时显然也是代表公司履行，而不是单纯的个人行为，因此，应当理解为行为人此时的身份可替代性在延续。行为人与单位之间的关系除具备上述两个形式要素外，还需要重点考察行为人的行为是否是职务行为。如果行为完成的后续工作仅仅是为了个人技能的提升如继续完成单位给予的外派学习的机会，显然就不能再认定为职务行为。对于行为人利用离职后完成离职尚未完成的职务便利侵占单位财物的行为，职务依然是行为人得以实现侵占单位财物的主要平台。因此，可以认定行为人此时的职务仍在延续。综上，行为人离职后完成单位委托的后续工作，同时符合上述“三个延续”时，从刑法角度就可以认定行为人的单位身份也在延续，可以认定行为人单位人员的主体身份。
接着，从在职时职务行为与离职后完成后续工作的职务行为横向对比来看：其一，在侵犯的犯罪客体上，两者均侵犯了财产权益和单位职务的廉洁性，都是侵犯了双重客体，在法益侵害上没有区别；其二，在利用的职务便利上，两者利用的职务便利并没有本质的区别，都是利用了单位委托并认可的职务平台，单位对上述两者的行为人均具有一定的信任度；其三，在社会危害性上，两者均造成单位的财物损失，损毁了单位对个人的信任度，破坏了公司管理秩序，同样具有与侵犯单纯财产权益的盗窃、诈骗、侵占行为的区别性。应该说两者的唯一区别就在于，后者在实践中发生的可能性会更大。综上可见，从横向比较来看，在职时的职务行为与离职后完成后续工作的职务行为在刑法评价上并无本质区别，两者之间存在同质性。
具体到本案中，行为人张某利用离职后完成离职时尚未完成工作的职务便利侵占单位的财物，张某完成的工作是单位要求或认可的，张某与单位之间存在用人契约延续；同时，张某在完成后续工作时是代表单位的职务行为，张某与单位之间存在身份替代性的延续；最后，张某实现侵占单位财物的平台是公司赋予其的职务，可以认定存在职务延续。因此，张某完成离职时尚未完成工作，在刑法上可以评价为具有单位人员的身份，符合职务侵占罪主体要件，同时其行为也符合职务侵占罪的其他要件，其构成职务侵占罪。综上，本案审理法院认定行为人张某的行为构成职务侵占罪是正确的。
（北京市朝阳区人民法院　辛祖国）