（一）首部

1．判决书字号：四川省成都市武侯区人民法院（2013）武侯刑初字第691号。

2．案由：非法获取计算机信息系统数据案。

3．诉讼双方
公诉机关：四川省成都市武侯区人民检察院，代理检察员：张承思、姜梦。
被告人：唐某，男，1982年11月30日生，汉族，小学文化，农民，户籍地为四川省北川羌族自治县。2012年11月12日因本案被逮捕。
辩护人：唐立平，四川西华律师事务所律师。
被告人：熊某，男，1979年3月10日生，汉族，大学本科文化，案发时系中国电信成都武侯分公司政企部负责人，户籍地为四川省成都市锦江区。2012年11月14日因本案被逮捕。
辩护人：陈飞吉，泰和泰律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：四川省成都市武侯区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：罗莉；人民陪审员：裴幼郡、雷文慧。

6．审结时间：2014年1月7日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2012年5月，被告人唐某在本市武侯区中国电信武侯分公司办公室内，多次盗用下属员工袁某的工号，进入中国电信成都公司综合营账系统，修改系统信息，将18XXXXXXX08、15XXXXXXX99、15XXXXXXX88、18XXXXXXX88、18XXXXXXX66五个手机号码转入他人名下并卖出，获利人民币129 000余元。
2012年7月，被告人唐某伙同被告人熊某，在本市武侯区中国电信武侯分公司办公室内，盗用下属员工温某的工号，进入中国电信成都公司综合营账系统，修改系统信息，将18XXXXXXXX77手机号码转入朱某名下。事后被告人唐某分予被告人熊某人民币40 000元。当被告人唐某准备将该号码以人民币100 000元卖给朱某时，即被电信公司发现并将其非法过户的所有号码停用。
2012年11月12日16时许，被告人唐某在本市青羊区新城市广场某单元房间被公安干警挡获。2012年11月14日，被告人熊某向公安机关投案自首。

2．被告辩称
被告人唐某辩称：其只是在未经审批的情况下将公司的特号进行了过户，其行为属违反公司的规定，并不构成犯罪。
其辩护人的辩护意见为：移动电话号码系电子代码，号码本身不属于刑法上规定的财物范畴，被告人唐某盗取号码变卖所得不能认定为其盗窃犯罪的数额，唐某在主观上并没有明确窃取财物的目的，电信公司内部对其特号的管理具有明显的漏洞，被告人唐某不构成盗窃罪。
被告人熊某辩称：对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议，当庭自愿认罪，但被告人唐某给其人民币40 000元，一段时间后被告人唐某告知自己号码停机了让其将钱退还，自己分两次将35 000元退还，剩余5 000元因之前用于一起吃饭娱乐，唐某与其商量不用退还，并请求法庭对其从轻处罚。
其辩护人的辩护意见为：号码本身并无价值，电信对号码分出等级违反相关规定，变相收取选号费；被告人熊某仅违反了公司的内部规定和销售策略，并非违法，也未对公司造成损失反而为公司赢利；不存在秘密窃取，因是在系统上公开透明的操作，因此不应认定被告人熊某构成盗窃罪。

（三）事实和证据
四川省成都市武侯区人民法院经公开审理查明：被告人唐某系成都健椿科技有限公司电信事业部副总经理，其职责范围包括人员管理、电信业务开展、电信经费的决算等。同时该公司属于电信公司的二级代理公司，可以进入电信公司内部网络开展业务活动。被告人唐某在清理欠费号码时发现其中五个电信手机号码（即18XXXXXXX08、15XXXXXXX99、15XXXXXXX88、18XXXXXXX88、18XXXXXXX66）已欠费两年，且未实名登记也无通话记录，于是被告人唐某产生了获取这些电话号码获利的念头，被告人唐某多次找其下属员工袁某谎称要用其工号查询中国电信业务，在袁某辞职不知真相的情况下，将其未注销的工号、密码及验证码提供给被告人唐某，被告人唐某于2012年5月期间多次使用袁某未注销的该工号进入中国电信成都公司综合营账系统，采用修改系统信息的方式，获取计算机系统中存储的数据，并将获取的18XXXXXXX08、15XXXXXXX99、15XXXXXXX88、18XXXXXXX88、18XXXXXXX66手机号码过户到吴某、刘某、罗某以及刘某1的名下。之后，又将上述手机号码转入他人名下并销售，分别从方某，卢某处共收取现金人民币40 400元及两台电信版iPhone4s手机（价值人民币8 600元）。
2012年6月，被告人唐某因劳动合同期届满离开了成都市健椿科技有限公司，同年7月，被告人唐某准备用同样的方式获取手机号码牟利，但因无工号，无法进入电信内部网络，随即找到成都市电信公司武侯分公司的员工被告人熊某，让其通过成都市电信公司武侯分公司员工的工号将电信手机号码18XXXXXXXX77转到朱某名下，并承诺事成后给付被告人熊某人民币40 000元，被告人熊某亦同意。之后被告人熊某给下属员工温某打电话，谎称要用其工号查询中囯电信业务，在取得温某的工号、密码以及验证码后，伙同被告人唐某，在成都电信公司武侯分公司办公室内，利用温某的工号进入中国电信成都公司综合营账系统，采用修改系统信息的方式，将电信手机号码18XXXXXXXX77转入朱某名下。随后，被告人唐某按约给付被告人熊某人民币40 000元。之后，电信公司在清理内部未销售的特号时发现部分号码已被非法出售，随即将18XXXXXXXX77等手机号码强行停机，被告人唐某在不知号码停机的情况下仍联系到买家朱某，双方准备交易手机号码18XXXXXXXX77过程中发现该号码已停机，交易未果后，被告人唐某找到被告人熊某并告知该手机号码已停机，让其退还给付的人民币40 000元，经双方协商，被告人熊某将其未挥霍的余款人民币35 000元分两次退还给被告人唐某。
2012年11月12日16时许，被告人唐某在本市青羊区新城市广场某单元房被公安干警挡获。同年11月14日，被告人熊某向公安机关投案自首。
上述事实有下列证据证明：
1．接受刑事案件登记表和到案经过，证实中国电信成都分公司发现公司特号被人盗用后报警，接到报警后，民警通过前期侦查摸排工作，在成都市青羊区新城市广场某单元房挡获被告人唐某；2012年11月14日被告人熊某到公安机关投案自首。
2．被告人基本情况，证实被告人的陈述的基本情况与提取的身份证明一致。
3．被告人唐某等人的供述。
4．证人袁某等人的证言。
5．被告人熊某职务和职责情况说明，证实了特号的管理不在被告人熊某的职责范围，熊某无使用温某电信工号的权限，也无办理手机号码过户的职权。
6．流程说明，证实进入营账系统需要的流程情况和涉及该案六个特号进入时间。
7．情况说明，证实袁某工号使用情况。

（四）判案理由
四川省成都市武侯区人民法院经审理认为：被告人唐某单独或者伙同被告人熊某违反国家规定，采取骗取单位工作人员工号权限的方式，非法侵入中国电信的内部计算机网络信息系统，获取该计算机信息系统中未销售的特殊手机号码信息，私自变更其信息并将其出售，从中牟利，情节特别严重，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪。其中被告人唐某作案两次，涉案金额人民币89 000元；被告人熊某参与一次，涉案金额人民币40 000元。被告人熊某案发后主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚。2012年7月被告人唐某与熊某所实施的犯罪系一般共同犯罪，应按各被告人在犯罪中的作用、地位量刑。
被告人唐某、熊某及其辩护人提出的被告人唐某、熊某的行为不构成盗窃罪的辩护意见，与本院查明的事实及证据相符，予以采纳。对于被告人熊某及其辩护人提出的被告人熊某具有自首情节以及在案发前退还了被告人唐某人民币35 000元的辩护意见，与本院查明的事实及证据相符，予以采纳。
被告人唐某、熊某居住地的社区组织向本院出具证明。证实二被告人平时表现良好、无任何违法行为。本院认为，二被告人在归案后具有悔罪的表现等，同时，二被告人所在社区也作出了良好的评价，对其适用缓刑，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定。

（五）定案结论
四川省成都市武侯区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第七十三条第三款，作出如下判决：
1．唐某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3 000元。
2．熊某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币1 000元。

（六）解说
本案的典型性在于，其反映了当下关于虚拟财产的刑法保护路径问题，强调了法院在刑事法律适用时更该奉行审慎主义。传统刑法语境下的财物囿于当时的社会现实，仅指有体物当无异议，但随着社会经济科技发展与网络这一虚拟交易平台的兴起，出现了一系列新颖的财产类型。由此出现了学理上对“无体物”、“虚拟财产”、“财产性利益”等是否能被纳入刑法上财物范畴的争论。但时至今日，这几种概念的界定以及区别学理上也未见定论，对这些新型财产的刑法保护路径究竟为何，甚至具体到这些新型财产能否成为盗窃罪的犯罪对象也众说纷纭，实务中对此问题的法律适用也不尽相同。对此，本案根据手机特号的具体特性，对其是否能构成盗窃罪的犯罪对象作出了否定性评价，并强调了刑法领域的罪刑法定原则。
1．手机号码（吉祥号）是否具有财产属性
手机号码是电信或者网络通信中对持有者身份信息的验证，其本身仅仅是掌控电信或者网络通信的所属公司利用计算机系统程序而组合出来的一个数据代码，为通信的载体识别终端不同的客户，只是计算机语言中的一种电子代码，同时又是一种虚拟代号，故其本身是不具有价值的。但数字的排列组合终将穷尽，特定的手机号码在现实生活中又是一种稀缺资源。与此同时，国人中仍然保有对数字的禁忌和对数字崇拜的文化传统，人们在选择手机号码时多会避讳选择带有7或者4的号码，而对8和6具有极大的崇拜心理。所以，这些寓意吉祥的手机号码有其特定的市场消费群体，有一定的经济价值，近年来甚至在民间被炒到极高的交易价格。比如，中国联通的13333333333号码被称为中国最贵手机号码，以182万元的价格被拍卖。参见htttp://bbs.sgnet.cc/shread－56689－1－1.html，查询日期：2014年2月28日。另外，《电信网码号资源管理办法》第十八条第三款规定：电信业务经营者取得码号使用权后，未经电信主管部门批准，不得擅自拍卖用户号码资源，不得向用户收取选号费和占用费。从这一规定可以看出，手机的号码资源在取得电信主管部门批准后，是可以拍卖的，这也从另一角度承认了手机号码具有财产属性。
2．侵犯运营商对手机号码（吉祥号）所享权利之行为是否构成盗窃罪
既然手机号码（吉祥号）具有财产属性，理所应当受法律的保护，侵犯这种虚拟财产本文无意对手机号码到底是否属于无体物和虚拟财产以及财产性利益做界定，仅按照其虚拟特性将其表达为虚拟财产。的行为也应当得到法律惩处，那么手机号码（吉祥号）能否成为盗窃罪的犯罪对象？也即本案检察院所指控的盗窃罪能否成立？现行法律并未作出明确规定，这种立法不完善直接导致了法院在面对此类问题时作出不同的裁判。比如，深圳南山区在全国首例盗卖QQ号一案中就对QQ号能否成为盗窃罪的客体作出了否定性判断。而长沙、武汉等地在几年前对盗卖手机号的案件作过认定盗窃罪的判决。在长沙市天心区法院审理被告人贺某盗窃罪一案中查明的事实认定，被告人贺某通过网络侵入长沙移动分公司BOSS管理系统，将长沙移动分公司名下的34个手机号修改成买受人的姓名，其中32个手机号码销售给他人，2个手机号码中因有话费被其留作自用，共牟利23.23万元。后被告人以盗窃罪被判处十一年有期徒刑。后二审法院认定，被出卖的32个手机号码获利的23.23万元不应计入盗窃金额，贺某盗窃罪成立，改为判处五年有期徒刑。武汉市中级人民法院在2008年也对同类型案件作出了盗窃罪成立的判决。结合本案的具体情况，笔者认为案中行为人的行为并未构成盗窃罪。
（1）手机号码（吉祥号）不能作为盗窃罪的犯罪对象
我国刑法规定盗窃罪的犯罪对象是“公私财物”，在传统刑法语境下，财物即指的是有体物，将这一概念放置在当时的经济环境下不会产生任何问题。但是，随着财产新类型的出现以及网络作为市场板块的大肆兴起，传统的财物仅指有体物这一界定不断受到冲击。对“无体物”、“虚拟财产”、“财产性利益”这些实际生活中具有价值但是并未被刑法体系明确加以界定的新类型财产，是否予以保护以及以何种路径去保护都是争议颇多的问题。有人指出，我国《刑法》第二百六十五条“以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信号码或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚”的规定实则是对盗窃罪的犯罪对象仅限于有体物的突破，以此规定做扩大解释，认为无体物也可称为盗窃罪的犯罪对象。但是，笔者认为不能以此特别规定推断出我国刑法中财物包括所有无体物。事实上，我国现行《刑法》第二百六十五条的规定是一种特别规定，除此规定之外的无体物，自然不能依照刑法中的盗窃罪来定罪处罚，否则就是一种类推解释，违反罪刑法定原则。参见张明楷：《外国刑法纲要》，2版，533页，北京，清华大学出版社，2007。罪刑法定原则是刑法的基本原则，其实质内涵要求法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚，因此，能否以《刑法》第九十二条规定中的“其他财产”的兜底规定为根据将虚拟财产纳入刑法的财产范畴，抑或“其他财产”包含哪些具体类型，只能由立法机关通过立法来确定。手机号码这种虚拟财产具有财产属性，不成其为刑法实务突破罪刑法定原则的充分理由。
（2）未满足盗窃罪的构成要件
通说认为，盗窃罪的构成要件之一是盗窃的行为人侵害了他人对财物的控制占有，而占有具有排他性，即A占有了这一财产B就无法支配这一财产。换言之，如果被侵害的财物（有体或无体不论）尚处于原所有人控制占有之下，就不能认定为已经满足了盗窃罪的构成要件。正如前文所述，手机号码是通信运营商与客户之间建立服务的一种数据代码，运营商在这种服务关系之中以获取电信资费为自己的唯一目的。而在本案中，行为人唐某侵入运营公司的系统中将手机吉祥号转卖，这些特号仍然处于通信运营公司的控制和占有之下，这从运营公司发现吉祥号流失后立即停机即可以看出这种控制占有关系并未随着号码转卖而灭失。
另外，即使这些吉祥号被转卖之后，持有人要使用这些号码也只能与运营商建立服务关系，运营商的通信资费实际上并未遭受损失。前文所述的长沙、武汉等地作出的认定盗窃罪的判决，其判案理由更多的也是立足于电信运营商的资费损失。那么运营商在此案中的损失，也即对这些吉祥号额外附加文化价值的权利受到了侵害，笔者认为其更应当是一种所有权之下的收益权能的体现。盗窃罪保护的应当是公私财产权利的一种不可分割的全部权能。从这个角度分析，也不能认定该案构成了盗窃罪。
3．非法获取计算机信息系统数据罪的定罪分析
本案中二行为人的行为虽然侵犯了通信公司对于手机吉祥号的财产收益权利，但更为重要的是，二行为人为获得巨额利益，利用他人权限，违背计算机信息系统所有人意愿进入其无权进入的计算机信息系统，获取该计算机信息系统中存储的数据，违法所得数万元，情节严重，符合非法获取计算机信息系统数据罪的特征，以此罪量刑也更符合刑法的罪刑相适应原则。
综上所述，罪刑法定原则是刑法领域应当尊奉的基本原则，这决定了我们在面对一些司法适用难题时，应保持审慎态度。当然，在网络信息高速发展的今天，刑法学也应该随着时代而发展，对于虚拟财产也应同其他有形财产一样予以立法保护，本案对于手机特号的价值认定有益于推动新的司法解释的出台，完善刑法对于虚拟财产的保护。
（四川省成都市武侯区人民法院　施洪波）